Durante inquérito policial que investigava a prática do crime de extorsão mediante sequestro, esgotado o prazo sem o fim das investigações, a autoridade policial encaminhou os autos para o Judiciário, requerendo apenas a renovação do prazo. O magistrado, antes de encaminhar o feito ao Ministério Público, verificando a gravidade em abstrato do crime praticado, decretou a prisão preventiva do investigado.
Considerando a narrativa apresentada, responda aos itens a seguir.
A) Poderia o magistrado adotar tal medida? Justifique.
B) A fundamentação apresentada para a decretação da preventiva foi suficiente? Justifique.
O examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.
Ao Ministério Público é conferido amplo poder de requisição para a formação de sua opinio delicti na forma do art. 47 do CPP, e a polícia, na forma da lei, poderes de persecução necessários e suficientes, para a formação de culpa penal, no prazo de 10 dias, se o agente estiver preso, e 30 dias, se o agente estiver em liberdade, conforme o art. 10 do CP. Poderá o M.P. , quando faltarem elementos apropriados que informe a denúncia, requerer ao juiz a devolução dos autos a autoridade policial para que cumpra as diligências que este elencar, quando o fato, a juiz do juiz for de difícil solução, na forma do art. 10 &3.
Ao apreciar a denúncia o Magistrado pode decretar a prisão preventiva do denunciado, de ofício, em conformidade com o art. 311 do CP, mas nas estritas razões do art. 312 do CPP, como exceção ao princípio acusatório que não é puro.
Contudo, a gravidade abstrata do delito, não se encontra prevista entre as medidas elencadas pela lei, ofende do princípio da restrita legalidade, nullum crimen nulla poena sine previa lege ; por outro lado, ofende ao princípio constitucional da fundamentação das decisões judiciais, previsto no art. 93, IX da CF, e, em específico, nas súmulas 718 STF e 440 STJ.
Sendo assim a medida sob ribalta deveria ser adota, se presentes os requisitos legais da prisão preventiva do art. 312 do CPP, contudo a fundamentação apresentada é inidônea para configuração do ergástulo preventivo.
A Banca da OAB entretanto, e a maioria da doutrina, entende que o magistrado não poderia decretar a prisão, ex ofício, em qualquer caso, em alegada ofensa ao sistema acusatório penal e a inércia da jurisdição.
Sobre a inércia da jurisdição, a notitia criminis não foi produzida pelo Magistrado, logo não há sentido em ser defensável ofensa a inércia. Não há prejulgamento, ou julgamento antecipado da lide, pois esta medida cautelar, será submetida a regular contraditório, de outra forma nem a prisão preventiva, nem a temporária, formaria a prevenção da jurisdição - Princípio da imediação e da identidade física do juiz.
A regra são as cautelares não serem de ofício do juiz, como ocorre na prisão temporária, que repete o mandamento. Mas nos parece que a prisão provisória, possui caráter cautelar atípico. Diferentemente da temporária não um conceito aberto "fundadas razões" mas elementos de enquadramento penal em sede processual.
Por outro lado "O Brasil adota um sistema acusatório que, no nosso modo de ver, não é puro em sua essência, pois o Inquérito Policial regido pelo sigilo, pela inquisitoriedade, tratando o indiciado como objeto de investigação, integra os autos do processo, dando acesso ao juiz a informações que deveriam ser desconsideradas em juízo, mas que a prática tem demonstrado que são comumente levadas em consideração pelo magistrado. Assim, não podemos dizer, pelo menos assim pensamos, que o sistema acusatório adotado entre nós é puro. Há resquícios do sistema inquisitivo, porém já avançamos muito." Fernado capez
Por derradeiro, não há Súmula ou resolução senatorial que retire a positividade da aplicação do art. 311 do CPP.
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