Sabemos que no hodierno Direito Penal pátrio: a) ignorantia legis e ausência de conhecimento da ilicitude não se confundem; b) o erro de proibição afeta um dos elementos da culpabilidade normativa e pode se caracterizar pela escusabilidade; c) o erro de proibição pode incidir sobre o conteúdo do mandato ou da proibição normativos, de modo que são suas modalidades: o erro de proibição direto; o erro mandamental (nos crimes omissivos); o erro de proibição indireto ou erro de permissão (nas descriminantes putativas à luz da teoria limitada da culpabilidade).
Discorrendo sobre o significado dessas assertivas conexas, responda:
a) em que consiste o erro de proibição;
b) em que situações pode ocorrer;
c) quais são seus efeitos.
a) O erro de proibição consiste no desconhecimento da ilicitude do comportamento. Age em erro de proibição o agente que ciente da realidade, não tem conhecimento do caráter ilícito de sua conduta. Trata-se de instituto jurídico previsto no art. 21, do CP, e que não se confunde com o erro de tipo, porque neste o agente tem uma equívoca percepção da realidade, e não da licitude do fato.
b) O erro de proibição, de acordo com a lição doutrinária, pode ser direto, indireto, também chamada de erro de tipo permissivo, ou mandamental.
No erro de proibição direto, o agente pratica fato tipificado pela lei penal como crime sem ter ciência da ilicitude de sua conduta. A título de exemplo, age em erro de proibição direto o agente que se apropria de coisa achada, crente na lenda de que "achado não é roubado", quando na verdade a conduta se amolda ao tipo penal do art. 169, PÚ, II, do CP.
No erro de proibição indireto ou permissivo o agente atua acreditando estar amparado por uma causa justificante, isto é, por uma excludente da ilicitude. Tem-se o conhecimento da caráter ilícito do fato, mas acredita-se fielmente que o ordenamento jurídico, naquela situação, permite sua prática. A título ilustrativo, imagine o homem, desinformado por viver em localidade isolada e regida por costumes antigos, que mata o amante de sua esposa - acreditando estar amparado pelo ordenamento, por agir em defesa de sua honra.
No erro de proibição mandamental o agente se omite, acreditando não ter a obrigação de agir, quando o ordenamento jurídico lhe exigia uma ação. Em outras palavras, o agente não tem conhecimento da obrigatoriedade de agir e, por consequência, da ilicitude da sua omissão, que, na verdade, constitui crime omissivo.
c) Os efeitos do erro de proibição diferenciam-se a depender da sua evitabilidade ou não. De fato, o erro de proibição pode ser evitável (ou inescusável ou vencível) ou inevitável (ou escusável ou invencível).
Anote-se, primeiramente, que o erro de proibição interliga-se à potencial consciência da ilicitude, que é elemento da culpabilidade, que por sua vez é o terceiro substrato do conceito analítico de crime (para a teoria tripartite). Quando o agente age sob o erro de proibição, ele, a evidência, não tem consciência da ilicitude. Se esse erro é inevitável, ele sequer tinha a potencial consciência da ilicitude, razão pela qual a exclusão da culpabilidade é a medida imperiosa que surge - consoante dispõe o art. 21, do CP. O erro de proibição inevitável, portanto, tem natureza jurídica de exculpante.
Lado outro, se o erro de proibição é evitável, se o agente poderia conhecer o caráter ilícito do fato, a potencial consciência da ilicitude subsiste e, por corolário, não há a exclusão da culpabilidade, mas mera diminuição da pena de um sexto a um terço (a diminuída consciência da ilicitude torna justa a diminuída sanção penal). Destarte, a natureza jurídica do erro de proibição evitável é de causa deiminuição de pena.
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