Discorra sobre as teorias que fundamentam a existência da pena.
Várias teorias ao longo do tempo tentaram justificar/fundamentar a aplicação da pena, bem como o próprio Direito Penal. Destacam-se as teorias retribucionistas, as teorias preventivas, as mistas e as negativas.
Na teoria retributiva ou absoluta a pena é vista como um instrumento necessário face ao mal provocado pelo ato criminoso. Para Hegel o crime é a negação do direito e a pena é a negação dessa negação, de modo a estabilizar e afirmar o direito. Para Kant, a pena seria um imperativo categórico de justiça, uma exigência ética irrenunciável, um fim em si mesma. Tal teoria tem a virtude de centrar a culpabilidade como fundamento e medida da punição e de reforçar a dignidade da pessoa, não a instrumentalizando como meio para controle social (ainda que tenha reflexos/efeitos nessa seara).
Diversamente, as teorias preventivas fundamentam-se na utilidade da pena como meio de controle social e de prevenção da criminalidade. Em sua concepção geral negativa, Feuebach afirmava ter a pena um caráter intimidatório, onde as pessoas deveriam ponderar acerca das vantagens na satisfação de seus impulsos, e nas desvantagens advindas do castigo, de modo a determinar-se conforme as normas.
Em sua concepção de prevenção especial, foca-se o fundamento da pena na periculosidade e na prevenção negativa e positiva face ao autor do fato. De forma negativa no sentido de inocuizá-lo e de intimidá-lo à prática de novas infrações (reincidência). No viés positivo, com vistas à ressocialização, de forma a reparar o desvio social.
De outra forma, na visão preventiva geral positiva, a pena é vista como um reforço à integridade social e normativa, na afirmação do direito ao corpo social. Nesse sentido, Jakobs fundamenta a pena na integração sistêmica (Niklas Luhmann), para manter sua estabilidade, para manutenção das expectativas e do próprio Estado. A norma, sua preservação e a reafirmação do direito violado se realiza de forma positiva (negação da negação), guardando relação com a teoria absoluta de Hegel.
Com vistas a mesclar as teorias retributivas com as preventivas, surgiram as teoria mistas/ecléticas/unitárias, onde os fundamentos preventivos e retributivos são complementares e não excludentes. Nesse sentido, nosso art. 59, caput, in fine, CP. Como forma de harmonizar tais aspectos, os fundamentos seriam dinâmicos, onde na cominação legal restaria configurada a prevenção geral, na aplicação justa da pena, o caráter retributivo e na execução o aspecto preventivo especial. Busato, entre outros, repudia tal pseudo-dinamismo, pois os efeitos não se confundem com seus fundamentos, sendo que estes estão presentes em todas as fases.
Por fim, baseadas na criminologia crítica/abolicionismo/minimalismo, existem as teorias negativas, as quais não visualizam qualquer sentido na pena, ora entendida como simples forma de controle do proletariado pelas elites, ora concebida sem qualquer sentido racional em sua aplicação, como forma de vingança institucionalizada. Nesse sentido, a teoria agnóstica proposta por Zaffaroni afasta os discursos oficiais justificantes e entende que qualquer tentativa de racionalização da pena será sempre constituída por uma dissimulação do poder punitivo e uma legitimação deste. Ou seja, trata-se de um conceito negativo porque não reconhece qualquer caráter positivo à pena.
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