Sabemos que no hodierno Direito Penal pátrio: a) ignorantia legis e ausência de conhecimento da ilicitude não se confundem; b) o erro de proibição afeta um dos elementos da culpabilidade normativa e pode se caracterizar pela escusabilidade; c) o erro de proibição pode incidir sobre o conteúdo do mandato ou da proibição normativos, de modo que são suas modalidades: o erro de proibição direto; o erro mandamental (nos crimes omissivos); o erro de proibição indireto ou erro de permissão (nas descriminantes putativas à luz da teoria limitada da culpabilidade).
Discorrendo sobre o significado dessas assertivas conexas, responda:
a) em que consiste o erro de proibição;
b) em que situações pode ocorrer;
c) quais são seus efeitos.
a). A culpabilidade é o juízo de reprovabilidade que recai sobre o autor de um fato típico e ilícito. Adotada atualmente, a teoria normativa pura da culpabilidade preconiza que três elementos compõem o seu conceito: a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Dentre estes três elementos, o erro de proibição é quem se relaciona com a potencial consciência da ilicitude.
Com efeito, o erro de proibição se fará presente quando estiver presente o erro sobre a ilicitude do fato criminoso (art. 21 do Código Penal), afastando-se, assim, a potencial consciência da ilicitude, um dos elementos da culpabilidade.
b). O erro de proibição estará presente sempre que o agente se enganar, não quanto aos fatos em sim, mas sim quando à norma que incide sobre os fatos. É um erro que recai, como dito, sobre a ilicitude do comportamento criminoso.
O erro de proibição pode ocorrer em três situações. A primeira, é o erro de proibição quanto à norma penal incriminadora. Trata-se do conceito clássico: é o erro que recai sobre a ilicitude de um tipo penal. Ex.: pessoa simples que pratica regularmente a pesca e desconhece que, em determinado período, a pesca de determinado peixe está proibida.
A segunda se refere ao erro de proibição indireto, que é o erro que recai sobre os limites ou a existência de um descriminante putativa. O Código Penal, de acordo com posicionamento majoritário, adotou a teoria limitada da culpabilidade, na medida em que, tratando-se de erro quanto à existência ou o limite da descriminante, estar-se-á diante de erro de proibição, mas cuidando-se de erro quanto aos pressupostos fáticos, caracterizar-se-á erro de tipo (art. 20, §1º, do Código Penal). Ex.: poderá haver erro de proibição indireto na conduta do marido que, surpreendendo o adultério da mulher, acredita estar autorizado a agredi-la e também ao amante - putatividade sobre o exercício regular de um direito..
Por fim, o erro mandamental está presente diante do desconhecimento do dever de agir imposto por uma norma mandamental. Em outras palavras, havendo uma norma prevendo a responsabilidade do omitente quando este devia e podia agir, e ausente a possibilidade de conhecê-la, o agente não poderá ser responsabilidade em virtude de erro de proibição mandamental. Ex.: agente que vê seu inimigo agonizando após um acidente de carro e não o socorre acreditando que inexiste o dever legal imposto de prestar socorro quando envolvido em acidentes de trânsito.
c). Os efeitos do erro de proibição passam pela análise do art. 21 do Código Penal: "O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço".
Assim, se o erro foi inevitável, escusável, a culpabilidade restará afastada e haverá isenção de pena. Já se o erro for evitável, a culpabilidade será mitigada e, consequentemente, a pena será diminuída.
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