MARCIO É DENUNCIADO POR TENTATIVA DE HOMÍCIDIO PORQUE, AGINDO COM DOLO DE MATAR, FEZ DISPAROS DE ARMA DE FOGO EM ANTONIO, QUE FOI ATINGIDO, MAS SOBREVIVEU POR CAUSA DA PRONTA INTERVENÇÃO DOS MÉDICOS DO HOSPITAL DA POSSE EM NOVA IGUAÇU, LUGAR DO FATO. A VÍTIMA FICOU INTERNADA DEZ DIAS, SEM CONTATO COM A AUTORIDADE POLICIAL, E NÃO HAVIA TESTEMUNHAS DO CRIME. DOIS DIAS DEPOIS DA TENTATIVA DE HOMICÍDIO, MARCIO TEM SUA CONVERSA TELEFÔNICA COM CLAUDIO, CONHECIDO TRAFICANTE, INTERCEPTADA POR ORDEM DO JUIZ DA VARA CRIMINAL DE ITAGUAÍ, POIS CLAUDIO ESTAVA SENDO INVESTIGADO POR SUSPEITA DE LIDERAR UMA QUADRILHA DE TRAFICANTES E RECEPTADORES. O ALVO DA INTERCEPTAÇÃO ERA CLAUDIO. NA CONVERSA INTERCEPTADA MARCIO SE VANGLORIA DE TER ATIRADO CONTRA ANTONIO E DIZ QUE AGIU POR CIÚMES, POIS ANTONIO É O ATUAL MARIDO DA EX-MULHER DE MARCIO. ANTONIO, RECUPERADO, DEZ DIAS DEPOIS DOS FATOS IDENTIFICA SEU CONHECIDO MARCIO À AUTORIDADE POLICIAL E COM BASE NISSO E NAS INTERCEPTAÇÕES, ENVIADAS PELO JUIZ CRIMINAL DE ITAGUAÍ AO DELEGADO DE NOVA IGUAÇU NO DIA SEGUINTE À CONVERSA COM CLAUDIO, O MINISTÉRIO PÚBLICO DENUNCIA MARCIO. INSTADA A APRESENTAR RESPOSTA, A DEFESA DE MARCIO PLEITEIA A REJEIÇÃO DA DENÚNCIA AO ARGUMENTO DE QUE A PROVA DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA É ILÍCITA E TERIA SIDO DETERMINANTE NA IDENTIFICAÇÃO DA AUTORIA. INDAGA-SE: TRATA-SE DE FATO DE PROVA ILÍCITA E, NA HIPÓTESE DE ACOLHIDA ESTA TESE, A DENÚNCIA DEVE SER REJEITADA? RESPONDA DE FORMA FUNDAMENTADA.
A alegação da defesa deve ser rejeitada, pois a prova não é ilicita.
Como se sabe, a prova ilícita não é admitida no ordenamento brasileiro, como se extrai do art. 5º, LVI, CF e art. 155 do CPP.
No entanto, no processo penal há a chamada teoria da serendipidade ou encontro fortuito de provas. No caso narrado, o denunciado Marcio não era o objeto da interceptação, mas sim o traficante Cláudio, cuja interceptação é admitida pela Lei 9296/96 (tráfico).
Assim, como a prova foi encontrada fortuitamente, e o sigilo da conversa já foi violado, a prova pode ser perfeitamente aproveitada em outro processo (prova emprestada), desde que observado o contraditório.
Por fim, a denúncia não deve ser rejeitada. Além de a prova não ser ilícita, mesmo que o fosse ainda haveria a palavra da vítima apontando Marcio como autor do crime, o que é suficiente para abrir uma ação penal, conforme entendem os tribunais.
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