Em que consiste a prova diabólica? Quando houver prova bilateralmente diabólica, como deve o juiz proceder? A quem cabe o ônus da prova? Justifique.
A correta distribuição do ônus da prova propicia a observância do devido processo legal sob o viés substancial, isto é, permite que se produzam decisões judiciais materialmente adequadas. Na vigência do CPC/73, o ônus da prova era distribuído de modo estático: ao autor cabia demonstrar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu cabia demonstrar os fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito da parte adversária (art. 333). A possibilidade de inversão desse ônus estava prevista, apenas, na legislação esparsa (a título de exemplo, cita-se o art. 6º, inciso VIII, do CDC). Com o advento do CPC/15, esse cenário se alterou: conquanto mantida, como regra, a distribuição estática (art. 373, incisos I e II, do CPC), possibilita-se que não apenas em razão da lei (como já ocorre com o supramencionado dispositivo do CDC), mas também em razão de peculiaridades da causa, o magistrado imponha a parte ônus probatório que, originariamente, não era seu, porque tem ela melhores condições de se desincumbir do encargo. A isso a doutrina chama de distribuição dinâmica do ônus da prova.
Estabelecidas essas premissas, observa-se que a prova diabólica é aquela de cuja produção a parte não consegue se desincumbir, o que autoriza a inversão do ônus da prova, com base no art. 373, § 1º, do CPC. Ocorre que essa inversão não poderá ocorrer quando a prova for diabólica também para a parte contrária ("prova diabólica reversa"), consoante disposto no art. 373, § 2º, do CPC. Nesse caso, Luiz Guilherme Marinoni leciona que o ônus da prova há de ser atribuído a quem assumiu o risco de inesclarecibilidade, isto é, quem assumiu o risco de gerar uma dúvida insolúvel. O doutrinador cita o exemplo de uma ação indenizatória, em que há dúvida quanto à causa da morte que constitui a causa de pedir da ação movida pelos sucessores. Observa que, quem viola um dever de cuidado, assume o risco de produzir dano e, por consequência, de não se conseguir precisar o nexo de causalidade entre conduta e dano. Em outras palavras, nesse caso, o réu teria assumido o risco de inesclarecibilidade, permitindo que se lhe imponha o ônus da prova de fato constitutivo do direito do autor.
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