Se queremos caracterizar não apenas a interpretação da lei pelos tribunais ou pelas autoridades administrativas, mas, de modo inteiramente geral, a interpretação jurídica realizada pelos órgãos aplicadores do Direito, devemos dizer: na aplicação do Direito por um órgão jurídico, a interpretação cognoscitiva (obtida por uma operação de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o órgão aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas através daquela mesma interpretação cognoscitiva. Com este ato, ou é produzida uma norma de escalão inferior, ou é executado um ato de coerção estatuído na norma jurídica aplicada. Através deste ato de vontade se distingue a interpretação levada a cabo pela ciência jurídica. A interpretação feita pelo órgão aplicador do Direito é sempre autentica. Ela cria o Direito. ( KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. De João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1987, e ed; p.369). Numa analogia a um texto final de uma obra de Wittgenstein, lógico que Kelsen privou em seus tempos de Viena, segundo o qual não se pode falar, deve-se calar, poderíamos dizer que para o nosso jurista, o que a ciência jurídica não pode descrever, deve omitir. Esta coerência de Kelsen com seus princípios metódicos, porem, nos deixa sem armas. Sua renúncia pode ter um sentido heroico, de fidelidade à ciência, mas deixa sem fundamento a maior parte das atividades dogmáticas, as quais dizem respeito à hermenêutica. E ademais não explica a diferença entre a mera opinião do doutrinador, que busca, com os meios da razão jurídica, o sentido da norma. A diferença, em termos de aceitação, resta meramente política. Ou seja, para Kelsen, é possível denunciar, de um ângulo filosófico (zetético), os limites da hermenêutica, mas não é possível fundar uma teoria dogmática da interpretação. (JUNIOR, Tércio Sampaio Ferraz. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 2 ed.; p.263).
Considerando os textos citados acima e o tema da interpretação do Direito no pensamento de Hans Kelsen, responda:
a) segundo a perspectiva de Kelsen, o que significam as interpretações "autentica" e "não-autentica" do Direito?;
b) segundo a perspectiva de Kelsen, explique os elementos que se combinam na interpretação realizada pelos órgãos aplicadores do Direito.;
c) em que consiste a crítica de Tércio Sampaio Ferraz Júnior à concepção kelseniana da interpretação do Direito? Explique.
- Resposta elaborada através de ampla pesquisa -
a) Para Kelsen a interpretação é dividida em autêntica e não autêntica. A primeira, é aquela emanada sempre de um orgão aplicador do direito dotado de competência, esta atribuída por uma norma de validade, o que Kelsen denonima de Norma superior. Para hart, essa norma teria "status" equivalente a norma de reconhecimento ou de validade (Norma primária). Agora, a interpretação não autêntica é a realizada por outras entidadas que não os órgãos aplicadores do direito tais como, por exemplo, a doutrina na sua atividade de interpretação do direito.
b) Para Kelsen, há dois elementos principais que traduzem a aplicação do direito. Um deles é a interpetação cognoscitiva, na qual a atividade do interprete se resume visualizar todos os cenários possíveis de aplicação do direito. O ordenamento jurídico traria, ainda, segundo o autor, os limites de interpretação do direito, ou seja, traduziria até onde o direto poderia ir em sua atividade interpretativa, servindo com se fosse uma "moldura", donde se podeira inserir dentro desta as possíveis interpretações. De outro banda, tem-se a interpretação como ato de vontade, surgindo a partir do momento em que o órgão competente escolhe, dentre todas as interpretações, aquela que irá ser aplicada no caso concreto. Assim, a interpretação como ato de vontate partiria da intepretação cognoscitiva.
c) A crítica que Tércio Sampaio faz em seu livro vai bem além do discrionismo que resulta da atividade do juiz ao escolher a interpretação correta ao caso concreto, atingindo a dogmatíca como método interpretativo. Ele, parte do pressuposto de que a lei como atividade criativa que é do legislador traz em seu corpo significados plurívocos, ou seja, pode ter o texto da lei diversos significados e interpretações, de forma que fica dificíl de conceber um metódo dogmático que alcance um signficado unívoco, vale dizer, não há como se chegar a um resultado exato por meio da intepretação como ato de vontade, como quis Hans Kelsen. Tércio, argumenta que a ciência jurídica se esgota no encontro dos plurissignificados que a norma traz em decorrência do processo legislativo. A partir disso, qualquer sentido único atribuído a tal texto não passa de decisão política transvestida de interpretação jurídica.
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