MARCIO É DENUNCIADO POR TENTATIVA DE HOMÍCIDIO PORQUE, AGINDO COM DOLO DE MATAR, FEZ DISPAROS DE ARMA DE FOGO EM ANTONIO, QUE FOI ATINGIDO, MAS SOBREVIVEU POR CAUSA DA PRONTA INTERVENÇÃO DOS MÉDICOS DO HOSPITAL DA POSSE EM NOVA IGUAÇU, LUGAR DO FATO. A VÍTIMA FICOU INTERNADA DEZ DIAS, SEM CONTATO COM A AUTORIDADE POLICIAL, E NÃO HAVIA TESTEMUNHAS DO CRIME. DOIS DIAS DEPOIS DA TENTATIVA DE HOMICÍDIO, MARCIO TEM SUA CONVERSA TELEFÔNICA COM CLAUDIO, CONHECIDO TRAFICANTE, INTERCEPTADA POR ORDEM DO JUIZ DA VARA CRIMINAL DE ITAGUAÍ, POIS CLAUDIO ESTAVA SENDO INVESTIGADO POR SUSPEITA DE LIDERAR UMA QUADRILHA DE TRAFICANTES E RECEPTADORES. O ALVO DA INTERCEPTAÇÃO ERA CLAUDIO. NA CONVERSA INTERCEPTADA MARCIO SE VANGLORIA DE TER ATIRADO CONTRA ANTONIO E DIZ QUE AGIU POR CIÚMES, POIS ANTONIO É O ATUAL MARIDO DA EX-MULHER DE MARCIO. ANTONIO, RECUPERADO, DEZ DIAS DEPOIS DOS FATOS IDENTIFICA SEU CONHECIDO MARCIO À AUTORIDADE POLICIAL E COM BASE NISSO E NAS INTERCEPTAÇÕES, ENVIADAS PELO JUIZ CRIMINAL DE ITAGUAÍ AO DELEGADO DE NOVA IGUAÇU NO DIA SEGUINTE À CONVERSA COM CLAUDIO, O MINISTÉRIO PÚBLICO DENUNCIA MARCIO. INSTADA A APRESENTAR RESPOSTA, A DEFESA DE MARCIO PLEITEIA A REJEIÇÃO DA DENÚNCIA AO ARGUMENTO DE QUE A PROVA DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA É ILÍCITA E TERIA SIDO DETERMINANTE NA IDENTIFICAÇÃO DA AUTORIA. INDAGA-SE: TRATA-SE DE FATO DE PROVA ILÍCITA E, NA HIPÓTESE DE ACOLHIDA ESTA TESE, A DENÚNCIA DEVE SER REJEITADA? RESPONDA DE FORMA FUNDAMENTADA.
A denúncia não deve ser rejeitada. Preza a CF pela inviolabilidade do sigilo das correspondências e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, somente sendo afastada mediante ordem judicial devidamente fundamentada para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Por sua vez, a lei 9296/96 exige como requisitos aptos a enseja a interceptação telefônica: indícios razoáveis de autoria e participação; investigação de crime punível com pena de reclusão; imprescindibilidade da medida; delimitação do objeto investigado, individualização dos investigados, bem como indicação da linha telefônica.
Quanto aos elementos de prova fortuitamente encontrados na interceptação telefônica, os tribunais superiores e a doutrina tem aplicado a teoria da serendipidade, teoria do encontro fortuito das provas, que ocorre quando a policia obtém casualmente,fortuitamente, em sua atividade investigativa, provas de outra infração penal que não estava na linha de desdobramento normal da investigação, inclusive quando se der por meio de interceptação telefônica. No caso em apreço, os elementos de informação obtidos não podem ser valorados como prova, mas podem servir de noticia criminis. A doutrina aponta que para ser valorada como prova, o fato delitivo casualmente descoberto deve ser conexo ao delito objeto da interceptação telefônica, e se referir ao mesmo sujeito passivo. Dessa forma, se o fato não é conexo ou se versa sobre outra pessoa, não vale como prova, não havendo de se falar em prova ilícita, pois a sua descoberta se deu mediante interceptação devidamente deferida. Não obstante não poderem ser valorados como prova, tais elementos podem funcionar como noticia criminis, apta a ensejar a ação do MP.
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