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Disciplina: Direito Penal
Questão N°: 034

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Enunciado Nº 003931

O art. 21 do Código Penal diz o seguinte:

“Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.”

Já o art. 65, II, do Código Penal diz:

“Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

II - o desconhecimento da lei;”

Pergunta-se: Qual a diferença entre a causa de diminuição de pena prevista no art. 21 do Código Penal da circunstância atenuante do art. 65, II, do Código Penal? Cite exemplos de aplicação do art. 21, caput, segunda parte, do Código Penal e do art. 65, II, do Código Penal.

Resposta Nº 006304 por Arthur


Todo o direito brasileiro, não apenas o ramo do direito penal, se baseia na necessária ideia (por alguns classificada, em termos técnicos, de ficção; por outros, de presunção) de que todos conhecem a lei, todos conhecem o direito. Claramente, em termos práticos, é impossível conhecer todas as regras existentes em nosso ordenamento jurídico (daí, inclusive, a argumentação de que tratar-se-ia de ficção jurídica), não obstante, o que aquela ideia busca estabelecer é, justamente, uma regra de que o desconhecimento da lei não é algo alegável, com vistas a se buscar afastar o dever de ter determinada conduta ou a responsabilização decorrente dessa ação ou omissão, prescrita ou proibida pelo direito.

É nesse exato sentido a parte inicial do "caput" do art. 21 do CP, segundo a qual o desconhecimento da lei é inescusável, ou seja, aquele que comete um delito não conseguirá se furtar à responsabilização com base na mera alegação de não conhecer o direito. A despeito disso, o CP prevê nesse mesmo artigo, assim como no 65, situações em que esse desconhecimento ou essa má compreensão da lei pode ter efeitos jurídicos em termos da responsabilidade penal.

Se, de um lado, então, o desconhecimento da lei não é, por si só, desculpável, o art. 65, II, o prevê como atenuante da pena. Para que seja possível, porém, a sua incidência no caso concreto, a defesa há de se desincumbir desse ônus probatório, referente à falta de conhecimento legal. Nesse sentido, apenas em situações excepcionais é que tem aplicação essa atenuante, quando demonstrado que o agente se encontra tão marginalizado da sociedade, ou insuficientemente instruído a ponto de não lhe poder ser exigido a mesma compreensão legal que se tem em relação aos demais indivíduos. Num exemplo mais concreto, seria possível cogitar da atenuante em favor de um homem, morador do interior do país, que se casa duas vezes, incorrendo em bigamia, conduta que não imagina ser crime, pois comum no seio da sua comunidade. A contrariu sensu, aliás, vale citar que os Tribunais Superiores têm entendido pela possibilidade de valoração negativa, na primeira fase da dosimetria da pena, o fato de o agente criminoso ser formado em direito, pelo que maior o seu conhecimento da lei e, portanto, mais reprovável a sua conduta atentadora ao direito.

De outra sorte, o erro sobre a ilicitude do fato (também chamado de erro de proibição pela doutrina), previsto na parte final do "caput" do art. 21, CP, ao contrário da atenuante supracitada, não diz respeito ao simples desconhecimento da lei. Trata-se, como dito, de uma espécie de erro, de modo que a sua caracterização depende da existência de circunstâncias, no caso concreto, que tenham levado o agente a errar. O exemplo mais citado pela doutrina é aquele em que estrangeiro, morador de país onde já legalizada a maconha, chega ao Brasil, trazendo, a título recreativo, tal droga, aqui ainda considerada como ilícita. Esse agente poderia alegar erro de proibição, pois, diante do cenário de normalidade em que vive, em relação ao consumo da maconha, foi levado a crer que aqui isso também seria normal e não uma conduta criminosa. A partir daí, no caso concreto, haverá de se averiguar se tal erro se configura evitável ou inevitável, pois, se evitável, significará mera causa de diminuição de pena e, do contrário, levará à exclusão da culpabilidade e da punibilidade.

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