Com relação à posição da legislação brasileira acerca do conteúdo e dos efeitos dos erros de tipo e de proibição frente ao conceito formal de crime, discorra, de forma fundamentada, sobre:
1. teorias da culpabilidade existentes, abordando suas diferenças e seus efeitos para a determinação do erro de proibição;
2. teoria da culpabilidade adotada pela legislação brasileira; [valor: 1,00 ponto]
3. conceito de erro de proibição direto, erro de proibição indireto e erro de tipo permissivo, abordando os efeitos de cada um deles;
4. repercussões jurídicas da adoção da culpabilidade limitada diante dos conceitos formais de crime bipartido e tripartido.
Pelo critério analítico do crime, culpabilidade é um dos substratos da infração penal. Entretanto, historicamente, seu conteúdo passou por grandes mudanças na teoria do crime. Em um primeiro momento, segundo a teoria clássica, em que a conduta era uma ação corpórea do homem, a culpabilidade necessariamente abarcava elementos normativos, como conhecimento da lei, bem como elementos psicológicos, no caso, o dolo e a culpa. A progressão das teorias do crime foi alterando os elementos da culpabilidade, de forma que foi sendo alterada até, finalmente, chegarmos a uma culpabilidade desprovida de qualquer elemento psicológico, a chamada teoria normativa pura da culpabilidade, esmiuçada na teoria finalista do crime.
Nesse contexto, há que se verificar uma a discussão a respeito de como a culpabilidade trata do erro de proibição. É que no caso das descriminantes putativas, ou seja, nas situações em que o agente fantasia uma situação que se de fato existisse, se enquadraria numa das descriminantes previstas no ordenamento. Diante desse quadro, temos que o agente pode fantasiar uma situação de fato que se enquadraria numa descriminante ou fantasiar a respeito dos limites das próprias descriminantes. Pela teoria extremada da culpabilidade, ou teoria da culpabilidade pura, ambos os casos devem ser enquadrados como erros de proibição (art. XXX). Veja-se que não se trata de mera questão doutrinária: no caso de erro de fato, (art. XXX), temos que a própria tipicidade é excluída, com consequências diversas, em especial quando se tratar de erro evitável (em um dos casos, o agente responde a título de culpa, a chamada culpa imprópria enquanto no outro, a evitabilidade do erro é uma minorante.
Já para a teoria limitada da culpabilidade, adotada pelo ordenamento, vemos que o erro de fato sobre descriminantes é tratado como erro de tipo; o erro sobre seus limites, erro de proibição, sendo a corrente adotada pelo ordenamento segundo doutrina majoritária. Esse entendimento é consubstanciado tanto na Exposição de Motivos do Código Penal, que a indica expressamente, bem como pela localização topográfica do art. XXX.
Por fim, ainda há doutrina que conclame a existência de uma teoria da culpabilidade stritu sensu, adotada pelo Código Penal, uma vez que a terminologia utilizada pelo texto legal sugere que ele trate ambos os erros de forma distinta, mas ainda assim, sem se classificar como erro de tipo e erro de proibição. Tal posicionamento é isolado na doutrina pátria.
Os erros de proibição direto decorrem do erro do agente a respeito da ilicitude de determinado comportamento. Veja-se que não se trata do desconhecimento da lei, inescusável nos termos do código penal, mas da ilicitude do fato, a ser valorada paralelamente na consciência do profano. Assim, não é necessário o conhecer dos termos legais, mas sim de que o comportamento é reprovado, injusto, aferível assim pelo cidadão médio sem necessitar de formação jurídica. A erro de proibição direto, se inevitável, isenta de pena (exclui a culpabilidade), se evitável, diminui a pena de 1/6 a 1/3. Já o erro de proibição indireto é aquele que cai sobre o alcance de uma causa de justificação penal. Conforme vimos, pela teoria adotada pelo ordenamento, é tratado como erro de proibição. Por fim, o erro de tipo permissivo é o erro sobre o alcance de um descriminante putativa. É uma fantasia sobre um contexto fático que causa o agente a acreditar que age em situação justificadora de seu comportamento, agindo, assim, em erro de tipo.
Inegável que o embora o conceito formal doutrinário mais aceito modernamente seja o tripartido, há posição pátria que entende que o crime é composto apenas por tipicidade e ilicitude. A culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena, para os seus adeptos. Assim, como adotada a teoria limitada da culpabilidade, para esses, o erro sobre descriminante putativa qdo recair sobre seus limites manteria o crime intacto, enquanto o erro de tipo o excluiria completamente. No caso dos adeptos da corrente tripartida, majoritária no país, em ambos os casos a doção da teoria limitada exclui o crime.
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