Locação de serviços e locação de bens móveis. Conceituar (máximo de 20 linhas).
À vista desses conceitos, indique a respectiva hipótese de incidência tributária ou a sua inexistência, nos fatos seguintes:
a) técnico efetua um programa para computadores sob encomenda de terceiro. Na hipótese, esse fato está sujeito a que imposto?
b) se o programa para computadores é colocado à venda, exposto como mercadoria, sobre esse futuro negócio jurídico, se realizado, haverá imposição tributária? Se afirmativo, qual?
c) se esse mesmo programa para computadores não é entregue para atender à encomenda e nem é vendido, mas alugado. Indaga-se: incide ou não tributação? Se positiva a resposta, qual o tributo devido?
A doutrina define a “Locação de Bens” como a relação jurídica decorrente de contrato bilateral, oneroso, comutativo, temporário, consensual e impessoal em que uma pessoa (locador) cede à outra (locatário) o uso e gozo do bem não fungível. A principal característica deste contrato é a volta da coisa locada ao seu dono que recebe determinado valor pela locação. Há previsão deste contrato nos artigos 565 a 578 do Código Civil e em leis especiais, como a Lei de Locações.
Impende ressaltar desde já que a locação, independentemente do seu objeto, não corresponde ao comportamento previsto na hipótese de incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS). Isso porque não se pode confundir a cessão de um direito (uso e gozo) de um bem com o esforço humano contratado. A locação de bens móveis ou mesmo de serviço está fora do campo de incidência do ISS, por consubstanciar uma prestação de dar. Como se sabe, o ISS implica apenas um “fazer” – uma prestação de esforço humano a terceiro, com conteúdo humano, que pode redundar num bem material ou imaterial.
Nesse contexto, desde logo, insta realçar que o STF já há muito tempo entende que a locação de bem móveis não pode ser considerada serviço, porque não consiste em uma obrigação de fazer. Há inclusive uma Súmula Vinculante nesse sentido (Súmula Vinculante 11). Também é entendimento da nossa Corte Maior que em casos de locação não é possível também a incidência de ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), uma vez que não ocorre circulação econômica da mercadoria.
Destarte, deve ficar claro que a prestação de serviços se vincula a uma obrigação de fazer. Em outro prisma, as circulações de mercadorias se vinculam às obrigações de “dar”. Estas últimas obrigações são bases materiais para incidência de outros impostos (ICMS , por exemplo), mas não o ISS.
Nesse contexto, em um caso em que um técnico efetua um programa para computadores sob encomenda de terceiro, deve haver a incidência do ISS, porquanto se trata de serviço elaborado especificamente para certo usuário e previsto em lista anexa da Lei Complementar 106/2003 ( lei nacional que prevê os serviços que podem ser tributados pelo entes municipais sob o prisma do ISS). Neste caso, não temos uma “mercadoria”, mas sim um bem incorpóreo decorrente de uma prestação de serviço.
Por outro lado, se o programa para computadores é colocado à venda, exposto como mercadoria, sobre esse futuro negócio jurídico, se realizado, haverá a incidência tributário do ICMS, já que, aqui, teríamos circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série ou escala e comercializados . Neste caso, trata-se de um bem corpóreo cujo escopo é ser distribuído para consumo, devendo ser tributado pelo ICMS, devido a circulação da mercadoria de uma pessoa para outra.
Já quando esse mesmo programa para computadores não é entregue para atender à encomenda e nem é vendido, mas alugado, não há incidência nem do ISS nem do ICMS. Isso porque não há, no caso, a obrigação de dar decorrente da prestação serviço, ensejadora do ISS. Da mesma forma, não há uma operação mercantil centrada numa obrigação de dar que “circula” juridicamente, ensejadora do ICMS.
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