No âmbito do controle difuso de constitucionalidade, assoma a declaração incidental de inconstitucionalidade nos Tribunais Estaduais e Regionais Federais e no Superior Tribunal de Justiça. Esclareça:
(a) a regra básica, com as respectivas normas jurídicas aplicáveis;
(b) qual a solução nos casos de interpretação conforme e de declaração parcial de nulidade sem redução de texto;
(c) procedimento do incidente e hipóteses de não cabimento;
(d) as especificidades tratando-se do Superior Tribunal de Justiça.
O controle difuso de constitucionalidade é aquele que pode ser realizado por todos os órgãos jurisdicionais, em qualquer grau, sempre que não haja precedente vinculante do STF (art. 102, § 2° e 103-A, da CF) ou do órgão competente do tribunal ao qual o órgão prolator está vinculado (art. 927, do CPC).
Quanto à declaração incidental nos TJs, TRFs e STJ, temos:
a) Em primeiro lugar é importante mencionar que a declaração de inconstitucionalidade em tribunal se submete à cláusula da reserva de plenário (art. 97, da CF), que não pode ser violada pela não aplicação da norma, ainda que o tribunal não a declare expressamente (súmula vinculante 10), mas que não se aplica quando o tribunal entender que é mero caso de não-subsunção ao caso (precedentes do STF).
No que tange ao procedimento, está disciplinado nos arts. 948 a 950 do CPC, complementado pelos regimentos internos de cada tribunal. Em resumo, suscitada a inconstitucionalidade, o órgão julgador analisa e, caso entenda que possa haver inconstitucionalidade, lavra um acórdão de encaminhamento ao órgão competente no tribunal (plenário, órgão especial ou corte especial no STJ), que resolverá sobre a constitucionalidade, em caráter vinculante para casos futuros, devolvendo o caso (leading case) ao órgão de origem, a quem cumprirá aplicar a tese. Nesse incidente serão admitidas manifestações dos editores da norma, assim como amici curiae, tal qual ocorre no controle abstrato.
b) Na interpretação conforme a Constituição, o órgão analisa norma polissêmica em seus possíveis aspectos de incidência, definindo, com grau de certeza, qual dos significados, dentre os possíveis, é compatível com a Constituição. A declaração parcial de nulidade sem redução de texto, por outro lado, não envolve polissemia, mas efetivamente uma inconstitucionalidade de parte da norma a ser impugnada, cuja incompatibilidade com a Lei Maior será declarada naquele particular, mas de modo a preservar a validade parcial da norma, prestigiando a segurança jurídica, a máxima eficácia das normas e a separação de poderes (evitar anular normas dos demais Poderes, quando puderem em algum grau ser preservadas);
c) O procedimento do incidente, como já descrito no item B, envolve a arguição, análise pelo órgão onde se encontra o processo, lavratura de acórdão de encaminhamento, julgamento pelo órgão a quem compete julgar o recurso, julgamento da questão prejudicial de inconstitucionalidade, novo acórdão de remessa ao órgão originário para aplicação da tese, julgamento do mérito do processo originário, aplicando a tese segundo a decisão do órgão competente para análise do incidente;
d) No caso do STJ, as particularidades são algumas: o órgão competente não é o plenário, mas a corte especial (vide regimento interno), e como há fungibilidade entre os Recursos Especial e Extraordinário, o relator pode fazer a remessa ao STF para que o recurso seja recebido como extraordinário (o relator no STF poderá discordar e devolver, por exemplo, se a ofensa for reflexa, vinculando o STJ). Segundo parte da doutrina (Zanetti Jr, Neves Amorim), tendo em vista o art. 927, V, do CPC, a decisão tomada pela Corte Especial do STJ vinculará todas as instâncias inferiores, até que o próprio STJ reveja sua orientação, ou eventualmente a questão seja apreciada definitivamente pelo STF.
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