"Em um risco de uso alternativo do direito incorre também a Corte Constitucional quando pretende decidir as questões de constitucionalidade sem limitar-se a eliminar a lei inconstitucional e a deferir ao legislador a aprovação de uma nova regra. Quando a própria Corte estabelece a regra que extrai diretamente da Constituição e a indica sem nenhuma alternativa , termina dando uma interpretação fechada do marco constitucional , debilitando os direitos do legislador e o caráter político de sua função e reduzindo suas leis a tímidas propostas facultativas .
Se justificam, assim, as reservas não somente
em relação com as
chamadas sentenças-lei, mediante as quais
a Corte Constitucional determina a norma conforme com a Constituição, que deve substituir
a declarada inconstitucional , senão também em relação com a fundamentação das sentenças constitucionais que constrangem e limitam excessivamente a pluralidade de escolhas legislativas futuras e em relação
com os mandados dirigidos ao legislador
que, às vezes
, estabelecem os juízes
constitucionais." (ZA GREBELSKY, Gustavo, EI Derecho Dúctil - ley, derechos, justicia, 10ª ed., Madrid: Editorial Trotta , p. 152)
O controle jurisdicional de constitucionalidade das leis não se tem afirmado historicamente sem contraditas, sendo, a propósito, clássico o debate, sempre recordado, entre Carl Schmitt e Hans Kelsen, afirmando o primeiro deles que, com a Justiça Constitucional, "a política não tem nada que ganhar e a justiça tem tudo o que perder", enquanto o segundo , no seu estilo peculiar, sustentava , para afirmar-lhe a legitimidade, que a Corte Constitucional desempenharia o papel de "legislador negativo", averbando, ademais , que a "livre criação", característica da legislação, estaria "quase completamente ausente" na atividade de controle jurisdicional.
Presentes os elementos históricos desse debate e os desenvolvimentos teóricos posteriores , em até três laudas, disserte, tendo em conta os riscos do chamado 'pamprincipiologismo " (Lenio Luiz Streck), da "inflação de princípios" e da "compulsão ponderadora" (Marcelo Neves), a propósito da legitimidade da jurisdição constitucional e da atividade legislativa (política constitucional) , das relações entre Corte Constitucional e Poder Legislativo, dos riscos da "asfixia política por saturação jurídica", e, bem assim, com especial destaque à evolução da temática no Supremo Tribunal Federal, a respeito das sentenças aditivas e da sobrevivência ou não da utilidade da concepção de legislador negativo.
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