A assistência aos desamparados vem expressamente prevista na vigente Carta Constitucional, formando, juntamente com outros direitos sociais, os denominados direitos fundamentais de segunda geração. Para efetivação desse direito social estabeleceu-se que a assistência social deve ser prestada a quem comprove dela necessitar, com o pagamento de um salário-mínimo de beneficio mensal à pessoa idosa maior de 65 anos, bem como à pessoa deficiente, observados certos critérios e a necessidade econômica.
Em função de tal proposição, responda:
a) Quais as principais diferenças entre os direitos fundamentais de primeira e os de segunda geração e qual a relevância de tal distinção para a aplicação dos direitos sociais, sob o ponto de vista do principio da legalidade?
b) Comprovada a necessidade econômica, a pessoa portadora de deficiência terá direito ao denominado benefício assistencial de prestação continuada, ainda que o laudo médico aponte pela capacidade laborativa para o exercício pleno de diversas atividades?
c) O que se entende por necessidade econômica e qual será a conseqüência para um portador de deficiência, que esteja recebendo beneficio assistencial de prestação continuada, caso venha a exercer atividade formal remunerada?
Com efeito, a assistência, como espécie do gênero seguridade social, visa amparar socialmente a pessoa que dela necessitar, de modo a garantir-lhes o mínimo existencial (dignidade da pessoa humana - art. 1º, III, e da CRFB), independentemente de contribuição do beneficiário, nos termos do art. 203 da CRFB.
Portanto, a assistência social é prestada e custeada pelo próprio Poder Público. Nesse contexto, cabe ressaltar que, diferente dos direitos individuais de liberdade, os direitos sociais geralmente pressupõem uma obrigação estatal de fazer/dar, ou seja, uma prestação positiva, p. ex. a concessão de um salário mínimo a pessoa idosa de baixa renda; enquanto naqueles, em regra, exige-se apenas um não fazer, uma conduta estatal negativa, p. ex. a abstenção de violar o direito à intimidade. Assim, a princípio, para que o direito social -- de segunda geração -- pudesse ser exercido, seria necessária a existência de i) uma lei regulando a matéria, ou seja, a política pública estivesse regrada por meio legal, tornando-a exequível, e ii) uma previsão orçamentária para possibilitar a execução do programa social. Já quanto ao direito de primeira geração, se se tratasse de norma plena, a priori poderia ser concretizado independentemente de lei o regulando e de dinheiro público envolvido.
Ademais, a respeito de direitos sociais, importante destacar que o princípio da reserva do possível não se aplica quando se tratar de mínimo essencial, conforme já decidiu o STF em RE no qual se determinou a concretização do direito à educação básica em creches da cidade de São Paulo, não se admitindo o argumento da Procuradoria de limitação orçamentária, isto é, quando o direito social estiver relacionado ao mínimo necessário, com o intuito de protegê-lo, não lhe constitui objeção o princípio da reserva do possível, de modo a tornar mais irradiante os direitos fundamentais.
Não existe óbice ao recebimento de benefício assistencial por pessoa portadora de deficiência que tenha contra si laudo médico indicando a capacidade laborativa para exercício de atividade não antes exercida. Isso porque deve-se aferir o aspecto social, se se justifica, à luz do princípio da vedação à proteção insuficiente, a habilitação do beneficiário à nova atividade. Ora, não se pode pretender a habilitação de nova atividade que utilize o computador para o caso de um portador de deficiência que tenha 55 anos de idade, que vive em área rural e que jamais teve contato com tecnologia. Tal entendimento está em consonância com a jurisprudência pátria, inclusive do STJ.
Outrossim, o aspecto econômico também deve ser observado, de modo que, se o beneficiário passar a auferir renda insuficiente à sua sobrevivência digna e aos critérios previstos em lei, mantém-se o benefício assistencial, ainda que venha a exercer atividade formal remunerada. Assim, desde que a habilitação em outra atividade não ofenda a proporcionalidade e a dignidade do beneficiário, nem surta efeito econômico significativo, a concessão e continuidade do benefício assistencial é possível, mesmo nos casos de laudo médico atestando a capacidade laborativo para exercício de outra atividade. Dito de outra forma e analisando apenas o aspecto econômico, se o beneficiário portador de deficiencia passar a exercer atividade formal remunerada, e a renda auferida for maior que um salário mínimo e contínua, haverá a extinção do benefício assistencial, conforme jurisprudência do STJ.
Quanto à necessidade econômica, cuja expressão está inserida no art. 20, §3º, da Lei nº 8.742/93, que trata do benefício ao portador de deficiência e idoso considerados miseráveis, tem-se como critério a renda mensal familiar per capita correspondente a 1/4 do salário mínimo. Inicialmente, o STF entendia o critério como constitucional, de forma absoluta. Todavia, os juízes de primeira instância, diante de quadros fáticos específicos, passaram a mitigar tal critério, concedendo o benefício assistencial para aqueles que percebiam um pouco mais que o critério estabelecido. Depois disso, o STF deu interpretação conforme à Constituição para permitir a relativização do critério de miserabilidade, em maior observância, assim, ao princípio da proporcionalidade.
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