Pareceres da lavra de advogados públicos, no exercício de seu mister, geram responsabilidade por ato de improbidade administrativa para os seus signatários? Por quê?
A questão da responsabilidade pessoal do parecerista tem sido debatido, principalmente, a partir da imposição legal de exame e aprovação pela assessoria das minutas dos instrumentos convocatórios de licitações (artigo 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993).
Em um primeiro momento, a nossa Suprema Corte entendia que a responsabilidade dos pareceristas apenas seria possível nos casos de erro grave inescusável ou dolo, tendo em vista o caráter opinativo dos pareceres. Mais recentemente, no entanto, o Supremo Tribunal Federal construiu outro raciocínio a fim de admitir a responsabilização.
Esta Corte fez a diferenciação entre três espécies de parecer: o parecer facultativo, cuja elaboração não é imposta pela lei, sendo meramente opinativo e, portanto, não vincula o administrador; o parecer obrigatório, cuja confecção é exigida pela legislação, em que pese ser considerado como meramente opinativo, já que o administrador, buscando adotar postura diversa daquela indicada pelo parecer, poderá requerer a elaboração de outro parecer; e o parecer vinculante, exigido pela lei, sendo que o administrador público deve decidir nos termos da conclusão exposta no parecer ou não decidir.
Feitas essas distinções, o Supremo entendeu que nos casos de parecer meramente opinativo, o parecerista somente poderia ser responsabilizado se restar constatada culpa grave ou erro grosseiro na elaboração do ato administrativo enunciativo. Por outro lado, nos casos de parecer vinculante, haveria responsabilidade solidária entre o parecerista e o administrador público em virtude do parecer anteriormente exarado, já que o advogado público, ao elaborar o parecer vinculante, se equivaleria ao administrador público uma vez que este não poderia decidir de outra forma senão nos termos do parecer.
Ressalta-se que o Tribunal de Contas da União, analisando o artigo da Lei das Licitações supracitado, já decidiu no sentido que é possível a responsabilidade do advogado público, porquanto não se trata de ato meramente opinativo. No entanto, esta Corte também já exarou entendimento no sentido de que a responsabilização só é possível com a comprovação de erro grosseiro, com culpa ou dolo.
Por fim, é de ressaltar que o entendimento do STF a respeito do parecer vinculante é criticado por grande parte da doutrina. Isso porque a responsabilização do parecerista, sem a comprovação de erro gravo ou dolo, violaria a independência técnica e a autonomia que devem pautar a atuação do advogado público. Argumentam também que o dever de administrar cabe à autoridade administrativa, e não ao consultor jurídico. Por fim, tal linha de pensamento também aduz que tal responsabilização (sem a comprovação de erro grosseiro ou dolo!) violaria de morte o princípio da eficiência que deve pautar a administração, porquanto o advogado público sempre atuaria com receio e podendo não adotar a melhor decisão com medo da possível responsabilização.
Por todo exposto, é de se afirmar que, regra, os pareceres da lavra de advogados públicos, no exercício de seu mister, não geram responsabilidade por ato de improbidade aos seus “confeccionistas”. Isso porque os advogados públicos devem ser responsabilizados apenas em casos excepcionais em que haja a comprovação de um erro grosseiro ou de dolo. Por outro lado, como é a autoridade administrativa a responsável pela administração da coisa pública, esta pode ser responsabilizada por ato de improbidade administrativa em casos de atos baseados em parecer de advogado público, desde que, claro, haja a devida subsunção aos termos dos dispositivos da Lei 8.429/1992 (os artigos 9 a 11 preveem de modo exemplificativos várias condutas configuradoras da improbidade administrativa).
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