Determinado ente público celebra contrato de parceria público-privada, na modalidade concessão administrativa, cujo objeto é a construção, gestão, operação e manutenção de unidades penitenciárias.
O Ministério Público ingressa com ação judicial questionando a validade de duas cláusulas contratuais.
A primeira cláusula autoriza a rescisão do contrato por iniciativa do concessionário, no caso de reiterado descumprimento das obrigações assumidas pelo Poder Concedente, podendo o concessionário interromper os serviços desde que autorizado por decisão liminar em ação judicial intentada para esta finalidade.
Argumenta o parquet que, a despeito de existir, na Lei nº 11.079/04, lacuna normativa acerca das hipóteses de extinção de parceria público-privada, a referida cláusula viola o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.
A segunda cláusula autoriza que o Poder Concedente contrate serviço técnico de um Verificador Independente, a fim de auxiliá-lo no acompanhamento e fiscalização das obrigações do concessionário e no monitoramento permanente do processo de aferição do desempenho do concessionário. Com fundamento no relatório apresentado pelo Verificador Independente é que são feitos os pagamentos por parte do Poder Concedente.
Argumenta o Parquet que a cláusula viola expressamente o disposto no artigo 4º, inciso III, da Lei nº 11.079/04, que estabelece como diretriz das parcerias público-privadas a indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado.
Procedem os pleitos do Ministério Público? E a fundamentação invocada?
As parcerias público-privadas (PPP's) consubstanciam relevante instrumento jurídico para a concretização do princípio da eficiência (art. 37, "caput", CRFB/88). Trata-se de um viés moderno na gestão pública, representando a tentativa de se obter melhores resultados nos serviços públicos, com menos gastos.
No que concerne às impugnações do Ministério Público, destaca-se, quanto às relativas a primeira cláusula, que: merece aplicação o disposto no art. 39, parágrafo único da Lei 8.987/95, disposição esta aplicável às PPP's, por força do art. 3o, "caput", Lei 11.079/04. Sendo assim, a cláusula é parcialmente válida, uma vez que, embora possa haver a rescisão do contrato por iniciativa do concessionário em caso de descumprimento das normas contratuais, mediante ação judicial, não poderá haver a interrupção dos serviços prestados até o trânsito em julgado da decisão judicial, eis que prepondera o interesse público na continuidade dos serviços.
No que tange à segunda cláusula impugnada, não assiste razão ao MP. Isso porque o Poder concedente está autorizado a contratar serviço técnico de verificador independente para a fiscalização e monitoramento do contrato, nos termos da interpretação dada pela leitura conjugada do art. 3o da Lei 11.079/04 e art. 30, parágrafo único da Lei 8.987/1995.
Ademais, o disposto no art. 4o, II, da Lei 11.079/2004 é compatível com a cláusula contratual, uma vez que não há delegação das funçoes mencionadas, apenas há um auxílio técnico no exercício da função fiscalizatória, o que coaduna com o interesse público do fiel cumprimento do contrato.
QUESTÃO
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SENTENÇA
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