“No delito doloso não se pune apenas a conduta que chega a realizar-se totalmente ou que produz o resultado típico, pois a lei prevê a punição da conduta que não chega a preencher todos os elementos típicos, por permanecer numa etapa anterior de realização”
(Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli in Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral. 7ª ed. rev. e atual. 2ª tiragem – São Paulo: RT, 2008, p. 598).
Discorra de forma sucinta sobre as teorias fundamentadoras da punição da tentativa, indicando, pelo menos, quatro correntes doutrinárias e as principais críticas que recaem sobre cada uma delas.
Existem algumas correntes que fundamentam a punição da tentativa.
A teoria subjetiva prevê que a punição da tentativa deve ser a mesma do crime consumado, visto que o que se avaliaria, nessa corrente, seria a intenção (elemento volitivo) do agente. Logo, como ele quis praticar o delito, deve ser punido independente de ter sido atingido seu intento criminoso. A principal crítica que recai sobre essa corrente é a severidade punitiva, já que diferentes situações (crime tentado e crime consumado) receberiam a mesma reprimenda, violando postulados da proporcionalidade e razoabilidade.
Já a teoria objetiva, adotada pelo Código Penal brasileiro, aponta que a tentativa deve ser punida de maneira mais branda do que o crime consumado. A razão de ser está justamente na ausência de consumação do delito, implicando menos gravidade ao caso. Preceitua-se que quanto mais perto de se atingir o resultado, maior deve ser a carga punitiva empregada ao agente. Por outro lado, quando menor tiver sido o caminho do crime ("iter criminis"), menor deve ser a reprimenda. A crítica a essa doutrina é exatamente a posição defendida pela teoria subjetiva, ou seja, haveria uma desconsideração da vontade do agente, o que não seria razoável para fins de aplicação da lei, devendo o Direito Penal repelir ações criminosas por si só, independente do resultado alcançado.
Outra teoria que busca fundamentar a punição da tentativa é a da hostilidade do bem jurídico. De igual modo traçado na teoria subjetiva, a tentativa deveria ser punida do mesmo modo do crime consumado em razão da violência ou, no mínimo, perigo de violência ao qual foi submetido o bem jurídico tutelado pela norma penal. Assim, essa simples hostilidade seria suficiente para ensejar a punição prevista na lei, também sem se importar sobre a consumação ou não do delito.
Por fim, existe ainda uma teoria que não prevê punição para a tentativa, visto que somente a efetiva consumação delitiva deveria ser punida. Logo, a tentativa não mereceria repreensão pelo direito penal, mas somente ações que efetivamente sejam capazes de lesionar o bem jurídico tutelado.
QUESTÃO
PEÇA
SENTENÇA
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