No modelo de Estado trazido pela Constituição Federal de 1988, muitos direitos coletivos em sentido amplo — como o direito à saúde e à educação — dependem para a sua efetivação, em grande medida, de políticas públicas. Assim, a discussão a respeito da tutela jurisdicional desses direitos passa pelo debate sobre a possibilidade e os limites do controle jurisdicional da discricionariedade administrativa.
Considerando as informações acima como referência inicial, discorra sobre a relação entre controle judicial da discricionariedade administrativa e os seguintes temas:
1. as diferenças entre o positivismo formal e o pós-positivismo;
2. as possibilidades e os limites do controle jurisdicional do mérito administrativo.
O controle judicial da discricionariedade administrativa não ofende o princípio da separação dos poderes. Isso porque, para a concretização dos direitos sociais, essencial que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa.
Nesse ponto, essencial destacar as diferenças entre o positivismo formal e o pós-positivismo. O positivismo formal é uma postura filosófica que destaca a importância da objetividade e da necessidade de estudar os componentes observáveis. Disso resulta separação do direito das demais ciências. O pós-positivismo, por sua vez, é a base estrutural do pensamento constitucional atual (neoconstitucionalismo), cujos valores ingressam no sistema jurídico por intermédio dos princípios com o intuito de permitir a tomada de decisões com base em parâmetros de justiça. Com isso, visa buscar compatibilidade do sistema jurídico com os anseios sociais.
Assim, no modelo constitucional contemporâneo, o controle judicial da discricionariedade administrativa ganha relevância em virtude das considerações principiológicas viabilizadas pelo pós-positivismo.
Nesse sentido, essencial a compreensão em torno das possibilidades e dos limites do controle jurisdicional do mérito administrativo.
Com efeito, tanto o STF quanto o STJ reconhecem que, em casos excepcionais, é possível esse controle judicial quando o não desenvolvimento de políticas públicas acarretar grave vulneração a direitos e garantias fundamentais assegurados pela Constituição. Nesse casos, é cabível a intervenção do Poder Judiciário como forma de implementar os valores constitucionais e assegurar o mínimo existencial sem incorrer em ofensa à o princípio da separação dos poderes.
O controle jurisdicional do mérito administrativo encontra limite na teoria da reserva do possível, a qual, em sua acepção clássica, estabeleceu que os direitos sociais prestacionais estão sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar do Estado, que mesmo possuindo recursos e tendo poder de disposição, não tem a obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites da razoabilidade.
No ordenamento jurídico nacional, a reserva do possível é adstrita ao âmbito do financeiramente possível, na medida em que se considerou como limite absoluto a efetivação de direitos fundamentais sociais, a suficiência de recursos públicos e a previsão orçamentária da respectiva despesa.
Entretanto, conforme pacífico nas Cortes Superiores, não havendo comprovação objetiva de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário determine a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político.
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SENTENÇA
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