O positivismo jurídico, formado especialmente a partir da primeira metade do século XX, defende a tese da neutralidade, rompendo com a perspectiva do direito natural, até então preponderante na explicação do Conceito de Direito. Um dos críticos da tese da neutralidade é o filósofo alemão Jürgen Habermas, para quem a burocracia procedimental somente estará legitimada se satisfizer a critérios democráticos constantes em sua Teoria da Ação Comunicativa. Com base nas considerações acima, pergunta-se: a) Em que consiste a tese da neutralidade defendida pelo positivismo jurídico? b) Quais os três requisitos formais que, metodologicamente, de acordo com a escola do positivismo jurídico, devem ser satisfeitos para o reconhecimento do Direito? c) De que forma a teoria proposta por Habermas asseguraria legitimidade ao procedimento burocrático de reconhecimento do Direito?
O positivismo jurídico é uma Teoria do Direito que possui alguns pressupostos, como o respeito à norma posta, a separação entre Direito e Moral, a identidade entre lei e justiça. É uma ideologia que se contrapõe ao Jusnaturalismo, o qual afirma que o ser humano possui direitos naturais essenciais, que podem ou não estar codificados, e que o sistema jurídico é constituído por valores, princípios e normas universais e imutáveis, válidas em todo lugar e momento.
Quanto à neutralidade, o positivismo jurídico afirma que não devem ser feitos juízos de valor acerca da norma, pois se a norma representa a vontade estatal é jurídica e válida. Tal fato demonstra a racionalização formal do direito, com o afastamento de quaisquer valores da ciência jurídica. Neste sentido, o juiz seria a “boca da lei”, devendo realizar uma interpretação literal ou lógico-dedutiva da legislação, não sendo reconhecido o papel criador ao magistrado.
Para o reconhecimento do Direito o positivismo aduz que é necessário que o hermeneuta não faça juízos de valor das apreciações normativas, ou seja, o indivíduo deve apreciar a realidade em posição de neutralidade. Ainda, a validade da norma depende somente da sua existência em um ordenamento jurídico (dogma da onipotência do legislador), isto é, se a lei é justa ou injusta, não cabe ao juiz resolver referido problema. No mais, prega o positivismo que haja uma separação entre Direito e Moral.
Por fim, a Teoria do Agir Comunicativo, de Habermas, afirma que a legitimidade do procedimento burocrático pressupõe a participação popular na produção do Direito, ou seja, a legitimidade do Direito deve ser buscada no processo legislativo.
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