- Controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação ou a compatibilidade de uma lei ou de um ato normativo com a Constituição, verificando seus requisitos formais e materiais.

- Requisito fundamental para o controle é a existência de Constituição rígida, ou seja, que possua um processo de modificação mais difícil, mais solene que o processo de alteração das demais normas jurídicas, como é o caso da Carta brasileira.

A ideia de controle, assim, decorrente da rigidez, pressupõe a noção de um escalonamento normativo, ocupando a Constituição o ápice da relação hierárquica, caracterizando-se como norma de validade para os demais atos normativos do sistema.

- Sua importância consiste em, assegurando a supremacia da Constituição, garantir a existência do Estado de Direito, o que inclui primordialmente a proteção dos direitos fundamentais previstos pelo legislador constituinte, os quais estabelecem limites ao poder do próprio Estado, determinam seus deveres e torna possível o processo democrático na condução da coisa pública.

- Surgimento nos Estados Unidos (controle difuso).

- Praticamente simultâneo à independência do país, embora não previsto na Constituição. Delineado por Hamilton nos Federalist Papers e sedimentado por ocasião do caso Madison v. Marbury (de onde teve origem a chamada Doutrina Marshall, de que todo juiz tem poder e dever de negar validade a lei que, mostrando-se indispensável para a solução do litígio, afrontar a Constituição).

Controle difuso (repressivo, posterior ou aberto)

1. ORIGEM: o controle difuso ou incidental teve origem no direito estadunidense, no célebre Caso Marbury x Madison, julgado pela Suprema Corte Norte-americana em 1803, sob a presidência do Juiz John Marshall.

Controle de Constitucionalidade nos ESTADOS UNIDOS (aprofundando): O modelo de controle nos EUA foi definido a partir do caso MARBURY x MADISON decidido entre os anos de 1801 e 1803 pela Suprema Corte norte-americana:

a) O controle nos EUA é, portanto, judicial, difuso (qualquer órgão do poder Judiciário norte-americano pode fazer o "Judicial Review"), incidental (em casos concretos), fundamentado no Princípio da NULIDADE (norma inconstitucional é nula desde o seu nascimento), repressivo e inter-partes;

b) No caso Marbury VS Madison o juiz John Marshall decidiu que todo juiz ou tribunal tem competência para realizar o controle de constitucionalidade das leis frente a constituição;

c) Para o juiz John Marshall - relator do caso -, a lei incompatível com a Constituição deve ser considerada nula, sendo que a decisão que a declara nula possuindo natureza declaratória com efeitos ex tunc, ao contrário do modelo Austríaco proposto por Kelsen que afirmava - por uma questão de segurança jurídica - que os efeitos deveriam seriam ex nunc;

d) A Constituição Americana não prevê expressamente o controle difuso. É exatamente por esse motivo que o Caso Marbury VS Madison é tão importante, pois afirma a Supremacia da Constituição frente as outras Leis;

2. CONCEITO: o controle de constitucionalidade em apreço é chamado de difuso em razão de o poder de realizá-lo estar espalhado, esparramado, difundido por todo o Poder Judiciário. Qualquer juiz, em qualquer grau de jurisdição, tem competência para realizar controle de constitucionalidade, desde que o faça no julgamento de um caso concreto.

É também chamado de controle incidental, pois o pedido posto à apreciação do Judiciário não é a declaração de inconstitucionalidade, que figura como causa de pedir ou fundamento do pedido. O que se pede é a tutela de um bem da vida, por exemplo, a liberdade, o patrimônio etc.; a causa de pedir, o fundamento do pedido, é a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo.

Processo constitucional subjetivo, pois o pedido da ação é um direito subjetivo, ao passo que a inconstitucionalidade consta na causa de pedir, sendo decidida de forma incidental;

EXEMPLO: o Sr. José se insurgiu contra uma lei municipal que instituiu um tributo que ele considera inconstitucional. O que ele pedirá na ação ajuizada para discutir esta questão é que cesse a cobrança do tributo inconstitucional e que os valores que ele já pagou lhes sejam devolvidos; porém, o fundamento do seu pedido, a causa de pedir é a inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo. Assim, antes de o juiz dizer se o pedido do Sr. José é ou não procedente, terá de enfrentar a questão incidentalmente posta: a lei é ou não inconstitucional? Por isto a nomenclatura controle incidental.

CARACTERÍSTICAS

- Permite a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal.

- A declaração de inconstitucionalidade nesta via não acarreta a anulação da lei ou ato normativo com efeitos “erga omnes”, aplicando-se somente ao caso concreto em que a norma foi assim declarada, como prejudicial à solução do litígio entre as partes.

- As partes, assim como aqueles que podem intervir no processo na qualidade de terceiro, assim como o Ministério Público enquanto parte ou fiscal da lei, podem arguir a inconstitucionalidade da lei, em qualquer fase do processo e em qualquer grau de jurisdição.

Aos juízes e tribunais, de outra parte, é dado exercer de ofício o controle de constitucionalidade.

EFEITOS

- Para as partes: a) inter partes e b) “ex tunc” (retroativos)

Excepcionalmente, todavia, o STF já entendeu que mesmo no controle difuso é possível dar efeito “ex nunc” ou “para o futuro” à declaração de inconstitucionalidade, com base no princípio da segurança jurídica e na boa-fé, desde que razões de ordem pública ou social recomendem.

- A Constituição, todavia, no art. 52, inciso X, previu mecanismo de ampliação dos efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade pela Suprema Corte. Assim, quando o Supremo, por decisão definitiva e adotada pela maioria absoluta de seu pleno declarasse a inconstitucionalidade de lei, o Senado Federal poderia suspender por resolução sua execução, no todo ou em parte, hipótese em que a declaração teria efeitos “erga omnes”, porém “ex nunc”, ou seja, a partir da publicação do aludido ato senatorial.

Ocorre que hodiernamente, a maioria do STF vem entendendo que é possível cogitar-se de uma autêntica mutação constitucional em virtude da completa reformulação do sistema jurídico, de sorte a que a fórmula relativa à suspensão da lei pelo Senado Federal há de ter simples efeito de publicidade. Assim, se o Supremo, em sede de controle incidental, der pela inconstitucionalidade da lei de modo definitivo, essa decisão terá efeitos gerais fazendo-se a comunicação à Câmara Alta para que esta publique a decisão no Diário do Congresso.

RESERVA DE PLENÁRIO

- De acordo com o art. 97 da Constituição Federal, “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”, sob pena de nulidade de decisão emanada de órgão meramente fracionário.

- Reforçando o comando constitucional, a Súmula Vinculante 10 estabelece: “Viola a cláusula de Reserva de Plenário a decisão do órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.

- A cláusula de reserva de Plenário objetiva garantir maior segurança jurídica, ao impor aos órgãos colegiados que a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo resulte de consenso de apreciável número de julgadores experientes, e não de circunstancial e isolada manifestação.

EXCEÇÕES À CLÁUSULA

- Existência anterior de pronunciamento da inconstitucionalidade pelo Plenário do STF.

- Existência no âmbito do Tribunal “a quo” de decisão plenária que haja apreciado a controvérsia constitucional.

CONTROLE CONCENTRADO OU PRINCIPAL

- A proibição de qualquer interferência do juiz no Poder Legislativo constituiu o fundamento para impedir, por muito tempo, o controle de constitucionalidade das leis nos países europeus.

- Em 1920 a Áustria e posteriormente outros países como Itália e Alemanha instituíram modelo de controle vedado aos juízes ordinários, reservado exclusivamente a uma Corte Constitucional, cuja decisão tem eficácia “erga omnes”.

Controle de Constitucionalidade AUSTRÍACO: idealizado por Hans Kelsen e introduzido na Constituição Austríaca em 1920, esse sistema permite que apenas um único órgão do Poder Judiciário analise a constitucionalidade de atos e leis / trata-se do controle de constitucionalidade concentrado / era aplicada a teoria da anulabilidade (também chamado de sistema europeu);

CONCEITO: é aquele atribuído à apenas um determinado órgão do Poder Judiciário, também chamado de controle reservado. - natureza jurídica hibrida: tanto jurisdicional quanto legislativa (PJ atua como legislador negativo). Pedido certo e causa de pedir aberta;

CONTROLE CONCENTRADO NO BRASIL

- Somente após a instalação da República é que ao Judiciário foi outorgado, através da Constituição de 1891, o poder de controlar a constitucionalidade das leis sob a forma difusa, sistema que basicamente permaneceu imperando nas Cartas de 1934, 1937 e 1946.

- Apesar das divergências doutrinárias, a primeira e verdadeira manifestação de controle abstrato decorreu da EC 16, de 26.11.1965, que atribuiu ao STF competência para processar e julgar “a representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da República. Há autores que defendem que na Constituição de 1934 já havia previsão do controle concentrado, por meio da ação direta de inconstitucionalidade interventiva.

- A Constituição de 1967 reafirmou o controle difuso e a ação direta para o controle abstrato de normas estaduais e federais.

- A Carta de 1988 manteve o controle difuso e ampliou significativamente o sistema de controle concentrado, alargando a legitimidade para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade.

Controle difuso no Brasil: desde que passou a adotar um mecanismo de controle de constitucionalidade, em 1890/1891, o Brasil aderiu ao controle difuso. Ele foi o único mecanismo de controle de constitucionalidade das leis presente no direito brasileiro até o advento da Emenda Constitucional nº 16/1965, que introduziu entre nós a representação de inconstitucionalidade e consequentemente o controle concentrado, que somente pode ser feito por um ou por poucos tribunais. No Brasil, por exemplo, quando se alega ofensa à Constituição Federal, somente o STF realiza controle concentrado. Ressalva-se, porém, que os tribunais de justiça também poderão realizar controle concentrado, na hipótese de violação à Constituição estadual.

Atualmente o Brasil adota um controle misto ou combinado de constitucionalidade das leis ou atos normativos, que contempla tanto o controle difuso quanto o concentrado.

Vale ressaltar que o STF também faz controle difuso, principalmente quando julga recursos extraordinários, mandados de segurança, habeas corpus, mandado de injunção etc.

CARACTERÍSTICAS

- Por meio desse controle, marcado pela generalidade, impessoalidade e abstração, procura-se obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em tese, sem relação com um caso concreto, com a finalidade de invalidar norma incompatível com o texto constitucional, garantindo assim a segurança das relações jurídicas.

- A Constituição Federal contempla várias espécies:

a) ação direta de inconstitucionalidade genérica (art. 102, I, a);

b) ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III);

c) ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, §2º);

d) ação declaratória de constitucionalidade (art. 102, I, a);

e) arguição de descumprimento de preceito fundamental.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

- Incumbe ao STF processar e julgar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, editados após a promulgação da Constituição Federal e que ainda estejam em vigor, exercendo os Tribunais de Justiça a mesma competência em relação às leis ou atos normativos municipais ou estaduais contrários às Constituições Estaduais.

- A Constituição de 1988 ampliou significativamente a legitimidade para a ação de inconstitucionalidade, antes restrita ao Procurador-Geral da República, de molde a constituir reforço importante à tutela da ordem jurídica e da própria força normativa da Carta Magna, ao mesmo tempo em que contribui inegavelmente para facilitar o processo de judicialização da política, cuja conveniência não é livre de controvérsia.

- Assim, de acordo com o art. 103, podem propor a ADI:

a) Presidente da República;

b) Mesa do Senado Federal;

c) Mesa da Câmara dos Deputados;

d) Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do DF;

e) Governador de Estado ou do Distrito Federal;

f) Procurador-Geral da República;

g) Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

h) partido político com representação no Congresso Nacional;

i) confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

- Todavia, em relação à Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do DF, Governador de Estado ou do Distrito Federal, confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional, o STF exige a presença da chamada pertinência temática, ou seja, pertinência da norma impugnada com os objetivos do autor da ação.

Quanto a todos os demais legitimados, a pertinência temática é presumida de forma absoluta, em face do papel institucional que exercem.

EFEITOS DO CONTROLE CONCENTRADO

- Em regra: “erga omnes”, “ex tunc” (retroativos), vinculantes, repristinatórios.

MODULAÇÃO

- art. 27 da Lei 9.868/99 “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.

- Modulação visa assegurar outros valores também constitucionalizados (segurança jurídica, interesse social, boa-fé, proteção da confiança legítima)

- Tem cabimento tanto no controle difuso (excepcional) como concentrado.