A Constituição da República Federativa do Brasil, de 1969, ou mais tecnicamente a Emenda Constitucional n.o 1, de 17.10.69 (à Carta de 1967) período que de endurecimento político do regime militar instaurado em 01.4.64, cujo principal marco jurídico foi o Ato Institucional n.o 5, de 13.12.68 , dispunha, no § 11 do art. 150, que Não haverá pena de morte, de prisão perpétua, de banimento, nem de confisco. Quanto à pena de morte, fica ressalvada a legislação militar aplicável em caso de guerra externa. A lei disporá sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de função pública.
Posteriormente, emenda introduzida pelo Ato Institucional n.o 14, de 05.9.69, deu ao dispositivo a seguinte redação: Não haverá pena de morte, de prisão perpétua, de banimento, ou confisco, salvo nos casos de guerra externa psicológica adversa, ou revolucionária ou subversiva nos termos que a lei determinar. Esta disporá também, sobre o perdimento de bens por danos causados ao Erário, ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de cargo, função ou emprego na Administração Pública, Direta ou Indireta. Com base nesse permissivo, a Lei de Segurança Nacional (Decreto-Lei no 898, de 29 de setembro de 1969, emitido pela Junta Militar que governava o País) tipificou penalmente diversas condutas puníveis com prisão perpétua em grau mínimo ou morte em grau máximo.
A Constituição de 1988, promulgada em 05.10.88, dispôs, no art.5.o, que não haverá penas de (inciso XLVII) morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (alíneas a a e).
Considerando a evolução constitucional aludida na questão, responda fundamentadamente: prosperaria ação direta de inconstitucionalidade, tendo por objeto as disposições de pena de morte e de prisão perpétua contidas no Decreto-Lei no 898, de 29 de setembro de 1969, que, por hipótese, tivesse sido proposta poucas horas depois da promulgação da atual CRFB?
Não é cabível ação declaratória de inconstitucionalidade de norma anterior à atual Constituição. O STF não acolheu a tese doutrinária da inconstitucionalidade superveniente, optando pela tese da recepção, assentando que a incompatibilidade de atos anteriores com a nova ordem constitucional é hipótese de revogação e não de declaração de inconstitucionalidade. O remédio constitucional adequado para a verificação da recepção é a ADPF.
Quanto à análise da recepção do Decreto-lei em eventual ADPF há de se destacar que a CF/88 sequer reconhece tal figura normativa. Atualmente a medida provisória é a única espécie de ato normativo produzida pelo Executivo com força de lei; sendo que lhe é vedado do tratamento de matéria penal, como a pena de morte. No mais, quanto a seu conteúdo, o Decreto-lei é incompatível, na medida em que a ordem constitucional atual não admite em qualque hipótese a prisão perpétua, e limita a pena de morte à hipótese de guerra declarada.
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