A Constituição da República Federativa do Brasil, de 1969, ou mais tecnicamente a Emenda Constitucional n.o 1, de 17.10.69 (à Carta de 1967) período que de endurecimento político do regime militar instaurado em 01.4.64, cujo principal marco jurídico foi o Ato Institucional n.o 5, de 13.12.68 , dispunha, no § 11 do art. 150, que Não haverá pena de morte, de prisão perpétua, de banimento, nem de confisco. Quanto à pena de morte, fica ressalvada a legislação militar aplicável em caso de guerra externa. A lei disporá sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de função pública.
Posteriormente, emenda introduzida pelo Ato Institucional n.o 14, de 05.9.69, deu ao dispositivo a seguinte redação: Não haverá pena de morte, de prisão perpétua, de banimento, ou confisco, salvo nos casos de guerra externa psicológica adversa, ou revolucionária ou subversiva nos termos que a lei determinar. Esta disporá também, sobre o perdimento de bens por danos causados ao Erário, ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de cargo, função ou emprego na Administração Pública, Direta ou Indireta. Com base nesse permissivo, a Lei de Segurança Nacional (Decreto-Lei no 898, de 29 de setembro de 1969, emitido pela Junta Militar que governava o País) tipificou penalmente diversas condutas puníveis com prisão perpétua em grau mínimo ou morte em grau máximo.
A Constituição de 1988, promulgada em 05.10.88, dispôs, no art.5.o, que não haverá penas de (inciso XLVII) morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (alíneas a a e).
Considerando a evolução constitucional aludida na questão, responda fundamentadamente: prosperaria ação direta de inconstitucionalidade, tendo por objeto as disposições de pena de morte e de prisão perpétua contidas no Decreto-Lei no 898, de 29 de setembro de 1969, que, por hipótese, tivesse sido proposta poucas horas depois da promulgação da atual CRFB?
Não. Eventual ADI contra o Decreto-Lei 898/69, tomando como parâmetro a Constituição Federal de 1988, padeceria de falta de interesse de agir, haja vista não se tratar de instrumento hábil para a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pré-constitucional. Não existindo a figura da inconstitucionalidade superveniente, o parâmetro do Decreto seria a Constituição de 67/69, sendo que em relação a ordem inaugurada em 1988 o critério seria de recepção ou revogação aferível por intermédio de ADPF.
Sob o segundo critério, o Decreto padeceria de incompatbilidade formal e material. A primeira porquê não se verifica semelhante ato normativo na CF/88, sendo que o poder normativo do Presidente se limita às Medidas Provisórias, o Decreto Legislativo e o Decreto Autônomo, este último não unânime na doutrina. A segunda, material, em razão da Constituição vigente proibir a pena capital e as prisões perpétuas, ressalvado, na primeira hipótese, as infrações em contexto de guerra declarada.
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