Considerando-se o regime jurídico administrativo e os princípios da separação dos poderes e do controle jurisdicional dos atos administrativos, responda, justificadamente:
a) Há diferença entre conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade?
b) Há competência discricionária no âmbito do direito administrativo sancionador?
c) É possível o controle jurisdicional para revisão ou substituição da sanção aplicada pela Administração Pública?
Considerando-se o regime jurídico administrativo e os princípios da separação dos poderes e do controle jurisdicional dos atos administrativos pode-se afirmar que há diferenças entre os conceitos jurídicos indeterminados e a discricionaridade administrativa. Neste sentido, o conceito jurídico indeterminado ocorre quando as palavras ou expressões contidas em uma norma são vagas ou imprecisas, gerando dúvidas em seu significado e não nas consequências jurídicas de sua inobservância, que já estão previstas em lei, tal como ocorre com a expressão "atividade de risco", prevista no art. 927, parágrafo único do CC/02. Diante disso, segundo o Professor e Doutrinador Matheus Carvalho, a conceituação desta espécie deve ser feita com base em juízo de conveniência e oportunidade do agente público, que deve, no caso concreto, analisar a incidência ou não da norma legal, sendo que aqui não há discricionaridade administrativa, mas mera interpretação.
Já no tocante a discricionaridade, esta se caracteriza, à luz do Direito Administrativo, quando o comando normativo confere uma possibilidade de escolha ao administrador público. Vale ressaltar que o ato discricionário está determinado em lei, contudo, o dispositivo legal confere margem de escolha ao administrador público (discricionariedade), mediante análise de mérito (conveniência e oportunidade).
No que diz respeito a existência de discricionariedade no âmbito do direito administrativo sancionador, de acordo com a maioria da doutrina, os atos decorrentes do poder disciplinar são praticados, via de regra, no exercício de competência discricionária, que, no entanto, não se encontra na opção do administrador sancionar ou não um agente, mas sim na extensão da sanção, como por exemplo, o prazo de sua duração. Neste diapasão, a autoridade competente poderá, dentro dos limites fixados em lei, definir a intensidade de uma penalidade a ser aplicada de acordo com a gravidade da infração cometida, devendo-se ainda observar o princípio da proporcionalidade. Ademais, a doutrina majoritária, inclusive o ilustre doutrinador Hely Lopes Meirelles, também entende que o poder de polícia é discricionário, salvo exceções, como no caso de concessão de licenças para construção, hipótese que se estará diante de um ato vinculado.
Por fim, é necessário ressaltar que o Poder Judiciário não pode e nem deve revisar ou substituir a sanção aplicada pela Administração Pública, situação que envolve o mérito do ato administrativo e que coincide com o campo de convencimento do administrador público, o que extrapola as atribuições do Poder Judiciário, que somente poderá atuar analisando os atos administrativos no que toca aos aspectos da legalidade (art. 5º, XXXV, CRFB/88) , bem como controlar os limites do mérito administrativo, uma vez que são impostos por lei.
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