Nos crimes de tráfico de entorpecentes, o que deve ser levado em consideração para a aplicação da minorante do artigo 33, § 4º da lei 11.343/06?
Aborde ainda se a natureza, a diversidade e a quantidade dos entorpecentes apreendidos exercem influencia no quantum da referida minorante e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Inicialmente, é válido registrar que de acordo com o mais recente entendimento do STF, acompanhado pelo STJ, o tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2003, não tem mais natureza hedionda, restando superada a Súmula 512 do Tribunal da Cidadania.
Para ser aplicada a causa de diminuição de pena constante no parágrafo 4º do art. 33 da Lei de Drogas, deve-se levar em conta a primariedade e os bons antecedentes do agente, a sua dedicação ou não à atividades criminosas, bem como o fato do autor integrar ou não organização criminosa. Vale destacar que o Professor Renato Brasileiro Lima sustenta que a causa de diminuição de pena em comento tem origem em questões de política criminal, consistindo num favor legislativo ao pequeno traficante, “ainda não envolvido com maior profundidade com o mundo criminoso”. Ademais, os requisitos previstos no §4º do ar. 33 da Lei de Drogas são subjetivos e cumulativos, ou seja, faltando um deles, é inviável a benesse legal.
O Supremo Tribunal já assentou entendimento quanto à possibilidade de o juiz fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido, contudo, a quantidade da droga não pode ser utilizada isoladamente para negar a incidência da causa de diminuição de pena. O fato de alguém ter sido surpreendido com considerável quantidade de droga não autoriza a conclusão de que a venda de drogas seja um meio de vida e de que não se trata de conduta ocasional, devendo ser cotejada com os demais elementos previstos no §4º do art. 33.
Por fim, é imperioso ressaltar que, embora haja certa divergência, os Tribunais Superiores têm entendimento no sentido de que a atuação do agente no transporte de droga, em atividade denominada ‘mula’, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa, devendo-se realizar o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF).
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