Discorra sobre as seguintes questões relacionadas à reincidência: 1-De acordo com o Supremo Tribunal Federal, possível afirmar a inconstitucionalidade do instituto da reincidência? 2-Por qual razão parcela da jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, tem assentado que a condenação transitada em julgado alcançada pelo prazo depurador do art. 64, I, do Código Penal, não permite a elevação das penas, a título a má antecedência, na primeira fase do cálculo? 3-A reincidência pode ser considerada como circunstância agravante e, concomitantemente, como circunstância judicial desfavorável? 4-A reincidência interfere no cálculo da prescrição?
A reincidência (art. 63 do Código Penal – CP) é instrumento de política criminal, cuja finalidade é viabilizar desvantagens penais a quem seja novamente condenado pelo cometimento de infrações penais, dentro de certo prazo depurador. Nesse sentido, ela atende à função individual negativa da pena, pois é direcionada apenas ao indivíduo que preencha seus requisitos.
Por esta razão, houve questionamento a respeito da constitucionalidade deste instituto, na medida em que violaria o princípio da individualização da pena ao impor objetivamente consequências negativas ao réu. Além disso, não se coaduna com o caráter ressocializador das novas correntes penais, a qual o Estado brasileiro teria majoritariamente aderido.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal julgou constitucional a figura da reincidência. Segundo a Corte, não afronta a constituição o aspecto negativo individual da pena, pelo contrário, é razoável impor ao réu tratamento mais gravoso a quem já tenha cometido crimes. Dessa forma, reforça-se o princípio da individualização da pena, na medida em que oferece tratamento diferenciado entre o reincidente e o réu primário, garantindo o princípio da isonomia material. Outrossim, não há incompatibilidade entre este instituto e outros de caráter ressocializador.
Um dos efeitos penais da reincidência é ser valorada negativamente como agravante (art. 61, I, do CP) na segunda fase da dosimetria. Em regra, passado o período depurador do art. 64, I, do CP, este fato não poderá mais ser valorado desta forma. Apesar disso, parte da doutrina e uma das turmas do STF defende que essa mesma condenação possa caracterizar circunstância desfavorável, a título de maus antecedentes (art. 59 do CP). Isso porque o código não estabeleceu limite temporal para este quesito, podendo ser livremente fundamentado pelo julgador, em face das peculiaridades do caso concreto.
Por outro lado, parcela da doutrina, a outra turma do STF e o STJ, defendem que posicionamento acima explicado permitiria punição perpétua do réu, violando o direito ao esquecimento. Se até os crimes prescrevem, não faria sentido que o registro de condenação anterior dure indeterminadamente. Essa lacuna não poderia ser preenchida de forma a prejudicar o réu, violando também o princípio da legalidade. Assim, concluem que condenações transitadas em julgado que já tenham superado o período depurador do art. 64, I, do CP também não possam ser usadas como maus antecedentes, o que se faz mediante analogia in bonam partem.
Segundo remansosa jurisprudência, caracteriza vedado bis in idem desvalorar o mesmo fato, simultaneamente, na primeira (art. 59 do CP) e na segunda fase (art. 61, I, do CP) da dosimetria. Contudo, caso o réu ostente mais de uma condenação dentro do período do art. 64, I, do CP, há quem defenda a incidência única do art. 64, I, do CP, mas com fração maior, da mesma forma que é feito em relação às causas de aumento de pena e às qualificadoras. Outra parcela, por sua vez, orienta que uma condenação seja utilizada como maus antecedentes, enquanto a outra seja valorada na segunda fase. Caso houvesse uma terceira condenação, esta mesma corrente defende que fosse utilizada para caracterizar personalidade voltada ao crime, na fase do art. 59 do CP.
Como não há determinação legal específica para estas hipóteses, ao contrário das causas de aumento de pena e das qualificadoras, além de inexistir posição vinculante dos tribunais superiores, não há nulidade ou error in judicando na adoção de qualquer delas. Ressalte-se, por por oportuno, que a segunda corrente é majoritária na prática forense, inclusive nesta Corte.
Por fim, a reincidência é causa interruptiva da prescrição (art. 117, VI, do CP), sendo pessoal deste efeito (§1º do art. 117, do CP) e se revela quando o agente é condenado, com trânsito em julgado, enquanto corre o prazo prescricional referente à outra condenação.
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