Disserte sobre os limites da tentativa, principalmente pelo aspecto da importância de se distinguir sobre a separação entre atos preparatórios e atos de execução, bem como abordando as seguintes teorias que procuram realizar esta distinção: a) Teoria negativa; b) Teoria subjetiva pura; c) Teoria objetivo-formal; d) Teoria objetivo-material; e) Teoria objetivo-individual. Ao final da dissertação, indique e justifique a teoria que melhor oferece critérios para delimitar o início da punibilidade do delito na forma tentada.
A consumação de um crime perpassa por várias fases (inter criminis), como a cogitação, preparação, execução e consumação. Na cogitação o crime passa apenas na mente do agente, enquanto na preparação ele seleciona os meios que serão empregados para a prática do crime. Por sua na execução o agente implementa o seu plano, praticando a conduta prevista no tipo penal. Por fim, na execução, o agente lesa efetivamente o bem jurídico tutelado.
Há muito tempo a doutrina tenta distinguir os atos preparatórios dos executórios, uma vez que essa distinção é importante e traz importantes consequências. É que o art. 14, II, do Código Penal diz expressamente que se pune a tentativa apenas quando for iniciada a execução da conduta. Assim surgiram as teorias negativa, subjetiva pura, objetivo-formal, objetivo-material e objetivo-individual.
Segundo a teoria negativa, é impossível estabelecer previamente o limite entre aos executórios e aos preparatórios, o que ficaria a cargo do aplicador da norma, motivo pelo qual é criticada, já que seria temerária deixar essa distinção a cargo do juiz.
Já a teoria subjetiva pura diz que haveria tentativa quando o agente exteriorizasse sua conduta, não fazendo distinção entre atos preparatórios e atos de execução.
Por sua vez, há a teoria objetiva, que subdivide-se em objetivo-formal e objetivo-material e objetivo-individual. Segundo a teoria objetivo-formal, haveria tentativa quando o agente já tivesse praticado a conduta descrita no núcleo do tipo penal, ou seja, tudo o que acontece nesse momento é tentativa, o que for anterior é preparatório. De outro modo, segundo a teoria objetivo-material haveria tentativa quando iniciada a prática do núcleo do tipo, bem como os atos anteriores que houvessem uma necessária vinculação com a ação típica. Ainda, no tocante à teoria objetivo-individual, atos executórios são aqueles realizados em momento imediatamente anterior ao começo da execução típica, além de considerar plano concreto do autor.
Ainda, existe a teoria da hostilidade ao bem jurídico diz que ato executório é aquele que expõe o bem jurídico a uma situação concreta de perigo.
Por fim, conclui-se que a teoria que melhor oferece critérios para definir o limite de uma conduta punível é a objetivo-individual, visto que ela mescla tanto a vertente subjetiva quanto a subjetiva. Em muitos casos, é possível que o indivíduo já se encontra em situação totalmente favorável, pronto e decidido para praticar o crime, de forma que o bem jurídico já estaria em situação de perigo, embora ainda não tenha iniciado o núcleo do tipo. Dessa forma, essa teoria possibilitar punir uma pessoa que pulou um muro, arrombou uma janela e já esteja dentro da casa para subtrair os bens de seus moradores, ainda não tenha sequer tocado em algum objeto. Contudo, não é a teoria mais adotada.
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