Rafael subtraiu, mediante grave ameaça, coisa alheia móvel de Joana juntamente com outro indivíduo não identificado e com restrição da liberdade da vítima. Foi, então, denunciado pela prática do crime previsto no Art. 157, § 2º, incisos II e V, do Código Penal. Durante a instrução, quando da oitiva da vítima, esta mencionou que todos os fatos foram presenciados, de longe, por sua amiga Carla, não tendo ela contado em momento anterior para preservar a amiga. Diante dessa menção, o advogado de Rafael requereu ao juízo a oitiva da testemunha Carla, mas o magistrado indeferiu o pedido sob o argumento de que, na resposta à acusação, foram arroladas testemunhas no número máximo permitido pela lei, de modo que não poderia a defesa acrescentar mais uma, apesar de reconhecer a conveniência da oitiva.
O advogado registrou seu inconformismo, foram ouvidas as testemunhas de defesa arroladas e foi realizado o interrogatório, em que o acusado negou o fato. Rafael foi condenado ao cumprimento da pena de 05 anos e 06 meses de reclusão, reconhecendo o magistrado o aumento de 3/8 na terceira fase de aplicação da pena exclusivamente em razão da existência de duas causas de aumento, não tendo a pena-base e a intermediária se afastado do mínimo legal.
Considerando as informações narradas, responda, na condição de advogado(a) de Rafael, na ocasião da apresentação de recurso de apelação:
A) qual argumento de direito processual poderia ser alegado em busca de desconstituir a sentença condenatória? Justifique.
B) qual argumento de direito material deverá ser apresentado em busca de redução da sanção penal aplicada? Justifique.
a) O argumento de direito processual que poderia ser invocado é o da nulidade da sentença condenatória em razão do cerceamento de defesa perpretado pelo magistrado.
A testemunha Carla é denominada como "testemunha referida", uma vez que sua existência só foi conhecida através do depoimento de outra testemunha.
Ocorre que o artigo 401, §1º, do CPP é expresso no sentido de que as testemunhas referidas não são computadas no limite máximo de 8 (oito) testemunhas estabelecidas para o procedimento ordinário (o caso trata de crime de roubo, apenado com pena mínima igual a 4 anos).
Deste modo, é patente que o juiz de primeiro grau deveria ter deferido a oitiva da testemunha Carla, notadamente porque seu depoimento é de substancial relevância para a compreensão dos fatos.
b) O argumento de direito material a ser apresentado é o de que a mera indicação do número e majorantes não é suficiente para aumentar a pena em patamar superior ao estabelecido no diploma legislativo. Assim, considerando que não houve fundamentação idônea por parte do magistrado, o percentual que deve incidir sobre a pena provisória é o de 1/3, que é a fração mínima autorizada pelo art. 157, §2º, do Código Penal.
QUESTÃO
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SENTENÇA
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