Rafael subtraiu, mediante grave ameaça, coisa alheia móvel de Joana juntamente com outro indivíduo não identificado e com restrição da liberdade da vítima. Foi, então, denunciado pela prática do crime previsto no Art. 157, § 2º, incisos II e V, do Código Penal. Durante a instrução, quando da oitiva da vítima, esta mencionou que todos os fatos foram presenciados, de longe, por sua amiga Carla, não tendo ela contado em momento anterior para preservar a amiga. Diante dessa menção, o advogado de Rafael requereu ao juízo a oitiva da testemunha Carla, mas o magistrado indeferiu o pedido sob o argumento de que, na resposta à acusação, foram arroladas testemunhas no número máximo permitido pela lei, de modo que não poderia a defesa acrescentar mais uma, apesar de reconhecer a conveniência da oitiva.
O advogado registrou seu inconformismo, foram ouvidas as testemunhas de defesa arroladas e foi realizado o interrogatório, em que o acusado negou o fato. Rafael foi condenado ao cumprimento da pena de 05 anos e 06 meses de reclusão, reconhecendo o magistrado o aumento de 3/8 na terceira fase de aplicação da pena exclusivamente em razão da existência de duas causas de aumento, não tendo a pena-base e a intermediária se afastado do mínimo legal.
Considerando as informações narradas, responda, na condição de advogado(a) de Rafael, na ocasião da apresentação de recurso de apelação:
A) qual argumento de direito processual poderia ser alegado em busca de desconstituir a sentença condenatória? Justifique.
B) qual argumento de direito material deverá ser apresentado em busca de redução da sanção penal aplicada? Justifique.
a) Poderia ser utilizado o princípio processual da ampla defesa para fim de se tentar desconstituir a sentença condenatória, eis que houve cerceamento de defesa ao ser indicada, na instrução, uma testemunha referida. A lei rocessual permite o arrolamento de até 8 testemunhas no procedimento ordinário (art. 401, CPP). Entretanto, dispõe o art. 401, § 1o , do mesmo regulamento: "Nesse número não se compreendem as que não prestem compromisso e as referidas". Desta forma, a testemunha referida, ou seja, aquela que foi indicada por ocasião da instrução, não é considerada no limite máximo previsto no caput do art. 401 do CPP. Desta forma, houve cerceamento de defesa, de forma que não somente houve violação à norma como também houve o prejuízo, eis que o réu foi, de fato, condenado, ensejando a nulidade da audiência de instrução e julgamento e, consequentemente, da condenação (teoria dos frutos da árvore envenenada ou causalidade).
b) Deve ser utilizada a regra do parágrafo único do art. 68 do CP, para fins de se tentar a diminuição da pena, eis que assim ele dispõe: " No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua".
Desta forma, é ilegal utilizar duas causas de aumento se ambas estiverem dispostas na parte especial do Código Penal, fato que enseja a readequação da reprimenda, de forma a se considerar a que mais aumenta e desprezar a outra majorante, salvo se também for prevsta como circunstância judicial negativa ou como circunstância agravante, quando então poderá ser utilizada para tais fins de elevação da pena na 1ª ou 2ª fase da dosimetria, conforme o caso.
QUESTÃO
PEÇA
SENTENÇA
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