Existindo conflito entre direitos fundamentais estabelecidos pelo Constituinte Originário, como devera ser solucionado? E se o conflito for entre direito fundamental criado pelo Constituinte Originário e direito fundamental estabelecido pelo Constituinte Derivado, como devera ser solucionado? A resposta devera ser motivada.
Os direitos fundamentais são direitos inerentes a toda pessoa humana positivados no ordenamento jurídico de determinado Estado nacional. A Constituição Federal de 1988 apresenta um rol extenso e não exaustivo em seu texto, tais como os direitos ao livre pensamento e à liberdade de expressa, igualdade entre homens e mulheres, devido processo legal, liberdade de crença.
Os direitos fundamentais são normas constitucionais de caráter principiológico, sendo mandamentos de otimização. Desta forma, por se tratarem de princípios reitores do ordenamento jurídico, trabalhando na dimensão de valor, deve-se aplicar a técnica da ponderação ou sopesamento, no caso de colisão entre direitos fundamentais, conforme ensinamento de Robert Alexy (Caso LeBach). Assim, analisa-se os direitos fundamentais envolvidos e o caso concreto, a fim de verificar, na situação colocada a julgamento, qual direito vai prevalecer, sem todavia eliminar o outro direito. Neste sentido, os direitos fundamentais seguem uma lógica distinta a das regras, na qual aplica-se a lógica do "tudo ou nada" no caso de conflito.
No mais, de acordo com a doutrina e a jurisprudência, não existe hierarquia entre direitos fundamentais criados pelo Poder Constituinte Originário e o Constituinte Derivado, razão pela qual a ponderação é aplicada igualmente para ambos os casos em caso de colisão entre direitos fundamentais. Consigna-se ainda que é possível o controle de constitucionalidade sobre as normas inseridas no texto constitucional pelo constituinte derivado, diferentemente das normas oriundas do Poder Constituinte Originário.
Por fim, ressalta-se que o legislador brasileiro previu a técnica da ponderação no Código de Processo Civil (art. 489, § 2º), porém, neste caso a colisão não diz respeito somente a princípios, mas também sobre normas (regras e princípios).
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