Princípio da reserva do possível:
1) O que significa?
2) Quando o Poder Judiciário é provocado pelo Ministério Público Federal ou qualquer interessado para resolver sobre a implementação de direitos sociais (moradia, saúde, educação, etc.) como deve ser a atuação dele?
Após as atrocidades perpetradas na segunda guerra mundial, houveram diversas mudanças no cenário político social, deixando de lado a ideia de Estado Liberal (de primeira dimensão, abstencionista, de garantias negativas - contra as ingerências do Estado perante o particular), para passar a ser em certa medida um Estado Social (concretizador, de segunda dimensão, de garantias positivas, com dever de fazer), chamado por alguns doutrinadores de Welfare States - Estado do Bem-estar social, considerado Estado assistencial, que garanta padrões mínimos de saúde, educação, habitação, seguridade social dentre outros, com determinação de implementar políticas públicas a fim de garantir os direitos sociais e fundamentais básicos, considerando primordialmente a dignidade da pessoa humana.
A partir do Neoconstitucionalismo, passaram a discutir e aceitar a força normativa das Constituições, sendo considerada a base normativa de todo o ordenamento jurídico, não mais coadjuvante da ordem legal.
Nesta linha a Constituição da República de 1988 (CF), estabelece diversos direitos prestacionais-assistenciais, que segundo José Afonso da Silva, são considerados como "norma de eficácia limitada de princípios programáticos", ou seja, dependem de normas infraconstitucionais para produzir efeitos. Contudo, outros doutrinadores, como exemplo seu próprio filho, em critica esta classificação da eficácia jurídica das normas constitucionais, ao entender que todas as normas presentes na CF são de eficácia plena, não necessitando desta forma de norma infraconstitucional para produzir efeitos.
Para tanto, com base na teoria da separação dos poderes (origem com os ensinamentos de Montesquieu), atualmente previsto no art. 2 da CF, cumpre ao Poder Executivo, como função típica dentre outras, a elaboração de políticas públicas e a execução de suas estratégias.
Nesta toada, a chamada reserva do possível é utilizada pelo Poder Executivo como matéria de defesa, quando do ajuizamento de ações individuais ou coletivas que visem a implementação de uma determinada política pública, nos moldes da CF. Alega-se em regra que, considerando a grande demanda e a limitação orçamentária prevista, ou seja um orçamento econômico finito, a discricionariedade presente nas escolhas do poder público, com base na oportunidade e conveniência, cabe ao Poder Executivo a escolha de quantidade e proporcionalidade das políticas públicas a serem implementadas.
Assim, quando o Poder Judiciário é provocado pelo Ministério Público ou por qualquer interessado para resolver sobre a implementação de direitos sociais, em defesa o Poder Executivo alega a teoria da reserva do possível, dentro das possibilidades sociais, fáticas e de discricionariedade das escolhas que lhe cabe, bem como se socorre da teoria da separação dos poderes, a fim de que o poder judiciário se abstenha de se imiscuir nas escolhas realizadas pelo poder executivo.
Tal matéria é extremamente controvertida, para se delimitar até que ponto o ativismo judicial para implantação de políticas públicas não afronta a teoria da separação dos poderes.
Contudo, entendeu o STF que os direitos fundamentais e sociais, possuem um núcleo mínimo, cunhado de teoria do mínimo existencial pelo professor Edson Fachin, ora ministro do STF, a fim de garantir o mínimo de dignidade à pessoa humana. Desta forma, compreendendo que quando se trata do nucleo dos direitos sociais pleiteados, mormente saúde, educação, moradia, dignidade, estes são considerados como obrigações advindas da CF, não estando dentro do poder discricionário, de oportunidade e conveniência, do Poder Executivo.
Desta forma, o Poder Judiciário já tem determinado por exemplo a entrega de medicamentos caros, mas necessário a garantia de vida do paciente, eis que este é o mínimo de sua existência.
De outro lado, um tanto quanto criticado, o excesso de ativismo, considerado por alguns com a declaração do STF de estado de coisas inconstitucionais, frente a situação caótica existente no sistema prisional do pais, mormente quando há exigências de construções de presídios ou reformas imediatas de prédios em curto espaço de tempo sob pena de multas diárias altíssimas.
Destarte, pode o Poder Judiciário garantir o núcleo básico dos direitos sociais, a fim de manter o mínimo existência da pessoa humana, mas com certa cautela, a fim de não afrontar a separação dos poderes e inviabilizar outras áreas de atendimento igualmente indispensáveis.
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