DISSERTAÇÃO
Cláusula penal e multa cominatória (astreintes).
Aborde: conceitos e funções. Limites legais. Incidência quando da ausência de prejuízo. Preceito cominatório e sua modificação: preclusão e revisão da decisão (interlocutória ou sentença) que fixa a multa cominatória. Contrato e fixação, em seu bojo, de multa cominatória: preceito cominatório ou cláusula penal? Termo de ajustamento de conduta e acordos homologados judicialmente: as multas aí fixadas têm natureza de cláusula penal ou de astreintes? Sujeitam-se a tetos imperativos? Multa cominatória contra a Fazenda Pública.
O instituto da cláusula penal está disciplinado nos artigos 408 e seguintes do Código Civil, constituindo espécie de cláusula contratual acessória que tem por finalidade reforçar o pacto firmado entre as partes e, no caso de cláusula penal compensatória, estabelecer de forma prévia a indenização por perdas e danos decorrentes do inadimplemento contratual.
Nessa esteira, a cláusula penal não se confunde com a multa cominatória, cuja natureza jurídica é de penalidade processual e tem por escopo reforçar a ordem imposta pelo magistrado, operando como medida coercitiva à diposição do juiz, na forma do artigo 139, IV, do Código de Processo Civil.
A aplicação da multa cominatória independe de requerimento da parte, sendo, pois, instrumento à disposição do juízo para fazer cumprir as ordens judiciais emanadas em decisão interlocutória ou sentença. Por conseguinte, não há falar em preclusão para o agir do magistrado, seja para fixar as astreintes, seja para modificar o valor ou sua periodicidade (art. 537, §1º, do CPC).
Portanto, em contratos firmados entre sujeitos capazes, fala-se em cláusula penal, sendo a multa cominatória do artigo 537 do Código de Processo Civil instituto próprio das relações processuais, não se confundido com aquelas estabelecidas pelo direito material.
No caso específico dos termos de ajustamento de conduta, regulamentados pela Lei nº 7.347, em específico pelo §6º do artigo 5º, a legislção disciplina que "os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo judicial". Assim, as disposições fixadas pelas partes, inclusive quanto as punições em razão do inadimplemento, têm natureza jurídica de claúsula penal, pois própria do direito material.
Tanto a multa cominatória (astreintes), quanto a cláusula penal estão sujeitas aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo impositivo ao magistrado o dever de revisar as cláusulas, quando estas se mostrarem abusivas.
Por fim, é assente na doutrina e na jurisprudência a possibilidade de fixação de multa cominatória à Fazenda Pública, sendo este o entendimento aplicado às ações de obrigação de fazer ou de dar bem específico, como comumente ocorre em ações de prestações de direito à saúde e à educação.
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