Leia o relatório abaixo com atenção, presumindo a veracidade de todas as alegações feitas. Limite-se à fundamentação e à parte dispositiva. Enfrente todas as questões explícita e implicitamente propostas, mencionando na fundamentação todos os artigos eventualmente pertinentes, cuja correta citação será levada em consideração pela banca. Lembre-se de mencionar na fundamentação todos os artigos eventualmente pertinentes. AS QUESTÕES JURÍDICAS SUSCITADAS DEVERÃO SER SOLUCIONADAS, AINDA QUE O CANDIDATO DECIDA EXTINGUIR O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO OU VENHA A ACOLHER EVENTUAIS PRELIMINARES OU PREJUDICIAIS.
ATENÇÃO: OS ALUNOS QUE REDIGIREM A SENTENÇA NESTE ESPAÇO DO JUSTUTOR RECEBERÃO GRATUITAMENTE, NO E-MAIL CADASTRADO NO SITE, O GABARITO COMPLETO DA ATIVIDADE.
RELATÓRIO
Trata-se de ação por improbidade administrativa movida pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra Afonso Nogueira e Maristela Vidigal. Narra o MP/RJ que Afonso é servidor público efetivo do Estado e participou da comissão responsável por cuidar do concurso para provimento de cargos de professor da rede estadual de ensino, conforme documentação anexa. Segundo a acusação, o réu recebeu uma oferta, à época, de pagamento de três mil reais para que fornecesse para Maristela Vidigal cópia antecipada da prova que seria aplicada, tratativa essa que foi levada a cabo, tendo Maristela recebido a prova e feito o pagamento a Afonso. Por conta desse fato, o MP/RJ pede a condenação dos réus nas penas da Lei nº 8.429/1992. Juntou cópia de processo administrativo disciplinar contra Afonso Nogueira.
Foi determinada pelo juízo a intimação dos réus para o oferecimento de defesa prévia, sendo que apenas Maristela apresentou suas razões.
Recebida a petição inicial, os réus foram intimados para apresentar contestação. Afonso Nogueira arguiu, preliminarmente, a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário com o Estado do Rio de Janeiro, tendo em vista que o concurso foi realizado em benefício do ente estatal. Afirmou que o feito padece de nulidade, pois foi certificada a sua intimação para apresentar a defesa prévia, mas o ato de intimação em si não foi praticado, tendo havido um erro do servidor que atestou a intimação, conforme fica evidente na leitura dos autos. Assim, requer a reabertura de prazo para apresentação da sua defesa prévia, sob pena de nulidade do feito. Alegou, em prejudicial ao mérito, a ocorrência da prescrição, visto que o concurso foi aberto há sete anos e dois meses, tendo se encerrado há seis anos e oito meses, conforme comprovação juntada aos autos. No mérito, afirmou que desconhece Maristela e que o órgão acusador não apresentou provas dos fatos alegados. Pediu, pois, o acolhimento da preliminar, o reconhecimento da prescrição ou, se superada essa alegação, a sua absolvição. Maristela Vidigal, por sua vez, afirmou que a pretensão do MP/RJ está prescrita, vez que, por não ser servidora pública, é aplicável o prazo trienal do Código Civil (art. 206, § 3º, V). No mérito, afirma que desconhece Afonso e que a acusação não tem qualquer lastro probatório. Diz que, apesar de aprovada no concurso, não chegou a tomar posse no cargo, nunca tendo exercido qualquer função ou cargo público.
Decisão postergou a análise das preliminares e questões prejudiciais para o momento da prolação da sentença.
Em réplica, o MP/RJ afirmou que não há que se falar em prescrição no caso concreto, posto que, conforme documentos juntados aos autos: a) foi aberto processo administrativo disciplinar (PAD) contra Afonso Nogueira três anos após os fatos; b) o PAD tramitou por dois anos por protelação do próprio servidor; c) houve aplicação da pena de demissão no PAD; d) o réu ajuizou ação para anular sua pena de demissão, mas não obteve êxito, tendo, inclusive, ocorrido o trânsito em julgado. Logo, não há que se falar em qualquer exaurimento de lapso prescricional. Defendeu também a ausência de nulidade por conta da falha na intimação da defesa prévia e pediu a quebra do sigilo bancário do réu no período de realização do concurso, pois o réu nem sequer se dignou a dizer qual prejuízo sofreu por conta disso. Quanto à contestação de Maristela, afirmou que não se aplica o Código Civil para a prescrição e que as regras da Lei nº 8.429/1992 afastam a tese defensiva. Pediu, para comprovar ambas as acusações, a realização de audiência de instrução.
Deferida a quebra do sigilo bancário, foram juntados extratos aos autos, havendo registro de transferência bancária no valor de R$ 3.000,00 de uma conta de Juarez Vidigal para a conta de Afonso Nogueira.
Em audiência, foram ouvidas duas testemunhas. Elen Ribeiro afirmou, em síntese, que era vizinha de Maristela e que Maristela disse, à época do concurso, que conseguira descobrir tudo o que iria ser cobrado na prova. A testemunha afirmou que não viu a ré com o caderno de provas, tendo apenas ouvido essa frase. Já Amanda Marques afirmou que, à época, era cabeleireira de Maristela e que, em um dia em que estava atendendo a ré na casa dela, presenciou uma visita de Afonso, não sabendo dizer do que conversaram, mas apenas que, após a saída de Afonso, Maristela se mostrou radiante e disse que tinha certeza de que seria aprovada no concurso. Disse ainda que viu Maristela receber um envelope de Afonso, mas que não sabe dizer qual era o conteúdo.
Em alegações finais, o Ministério Público disse que as provas eram suficientes para atestar a ocorrência do ato de improbidade. Argumentou que Juarez Vidigal é marido de Maristela, conforme certidão de casamento juntada aos autos. Afirmou ainda que a ré obteve 93% de acertos na prova do referido concurso, sendo que, conforme documentos juntados com a inicial, ela havia feito outra prova de concurso para professor na semana anterior à do concurso em questão, tendo obtido apenas 32% de acerto. Como as provas tiveram o mesmo grau de dificuldade, o que se atesta pelas notas médias dos candidatos e pelo fato de cobrarem o mesmo conteúdo, resta evidente que não havia como a ré apresentar aumento de seu conhecimento de forma tão elevada em tão pouco tempo. Afonso Nogueira reafirmou sua defesa e pugnou pela nulidade da quebra de sigilo bancário, o que já havia feito em audiência, primeiro momento em que se manifestou nos autos após o deferimento do pedido do MP. Afirmou que o sigilo bancário só pode ser quebrado para apuração de crimes, não de atos de improbidade administrativa. Maristela Vidigal, por sua vez, deixou de apresentar alegações finais.
É o relatório.
Decido.
I - RELATÓRIO
Dispensado, consoante enunciado.
II - FUNDAMENTAÇÃO
II.1 - PRELIMINARES
II.1.1 - NULIDADE INTIMAÇÃO
Alegou o Réu Afonso que o processo padece de nulidade porque a sua intitmação para apresentar defesa prévia não foi realizada corretamente. A preliminar merece ser rejeitada, a uma porque o Réu não indicou qual foi o suposto erro cometido pelo servidor que realizou a sua intimação; a duas porque foi igualmente intimado para apresentar a contestação e, curiosamente, desta vez, não se manteve inerte e; a três, porque a declaração de nulidade imprescinde da demonstração do prejuízo, a teor do art. 282, §1º, do CPC, o que não foi demonstrado pelo Réu. Assim, rejeito a presente preliminar.
II.1.2 - NECESSIDADE DE LITISCONSÓRCIO COM O ESTADO DO RJ
Defendeu o Réu Afonso, ainda, a necessidade de formação de litisconsórcio necessário com o Estado do Rio de Janeiro, já que foi beneficiado pelo ato de contratação de professores à rede pública de ensino. A alegação não merece prosperar. Inexiste necessidade de litisconsórcio necessário entre o ente público e o agente público supostamente autor de ato ímprobo. Como se destaca a partir da leitura do art. 1º da lei 8.429/92, a lei se destina à punição de agentes públicos, e não entes públicos, os quais, aliás, possuem legitmidade para ajuizar a correspondente ação de improbidade ou atuarem em litisconsórcio ativo com o MP, a teor do art. 17 da aludida lei. Dessa forma, afasto, igualmente, a presente preliminar.
II.1.3 - NULIDADE DA DECRETAÇÃO DA QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO
Em sede de alegações finais, o Réu Afonso arguiu a nulidade da decretação da sua quebra de sigilo bancário. É verdade que o sigilo de dados é garantia prevista constitucionalmente (art. 5º, XII), somente sendo passível de mitigação a partir de decisão jurisdicional. E o presente caso demandava tal medida, sendo que a quebra do sigilo bancário é prática reiteradamente autorizada pelos tribunais superiores, como forma de efetivição da tutela da probidade administrativa. Havia indícios elevados que autorizavam a decretação da medida, não havendo que se falar em nulidade.
II.2 - PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO
Ambos os Réus defenderam que a ação de improbidade estaria prescrita. Debruço-me, agora, sobre tal problemática. O Réu Afonso Nogueira é servidor público efetivo do Estado do RJ e, nesse sentido, deve ser aplicado o prazo prescricional previsto no art. 23, II, da Lei 8.429/92. O mencionado dispositivo deve ser complementado pela Lei 8.112/90, que se aplica subsidiariamente aos Estados, no caso de inexistência de lei específica, consoante já afirmou o STJ. Assim, o art. 142 da Lei 8.112/90 indica o prazo prescricional de 5 anos para o procedimento administrativo disciplinar de que decorra a pena de demissão. Além disso, o §3º do aludido dispostivo determina a interrupção da prescrição "até a decisão final". O PAD contra o Réu Afonso foi apresentado 3 anos após os fatos narrados na presente demanda, de modo que foi interrompido e apenas reiniciado com a aplicação da pena de demissão.
A própria existência da Súmula 635 do STJ, que determina a retomada do prazo prescricional a partir dos 140 dias após a interrupção da prescrição, também demonstra que a ação de improbidade não se encontra prescrita. Por fim, pode-se aplicar ao caso o próprio §2º do art. 142, que dispõe que "os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime". A conduta do agente público que recebe vantagem indevida se amolda ao delito do art. 317 do CP (corrupção passiva), que dipõe de um prazo prescricional de 16 anos. Desse modo, sobre todos os aspectos e argumentos possíveis, destaca-se que a ação de improbidade em relação ao Réu Afonso Nogueira não se encontra prescrita, devendo prosseguir.
No que se refere à alegação da Ré Maristela Vidigal, de que se deve aplicar o prazo prescricional previsto no CC, também não merece guarida. Isso porque o STJ já pacificou o entendimento, por meio da súmula 634, de que se aplica ao particular o mesmo prazo prescrional previsto para o agente público. Assim, rejeito ambas as alegações de ocorrência da prescrição.
Após as análises das preliminares e prejudiciais, em vista da inexistência de outras questões ou nulidade cognocíveis de ofício, passo à análise do mérito propriamente dito da discussão.
II.3 - MÉRITO
O MP apresentou a competente ação de improbidade administrativa contra os Réus Afonso Nogueira e Maristela Vidigal por aparente afronta aos princípios da administração pública, notadamente frustar a licitude de concurso público (art. 11, V, da Lei 8.429/90). Após a detida análise da prova dos autos, consigno que razão assiste ao parquet. Segundo a acusação, o Réu Afonso recebeu uma oferta de pagamento de três mil reais para que fornecesse a Maristela Vidigal cópia antecipada da prova que seria aplicada, tratativa essa que foi levada a cabo, tendo Maristela recebido a prova e feito o pagamento a Afonso. A quebra do sigilo bancário do Réu Afonso demonstrou o recebimento da quantia de R$ 3.000,00, depositada pelo marido da Ré Maristela, Sr. Juarez Vidigal, o que foi feito para cumprimento do ajuste. Além disso, as testemunhas ouvidas em Juízo corroboraram com a versão ministerial, não tendo os Réus apresentado qualquer argumento plausível. A própria apresentação de documento que demonstrou a pontuação da Ré Maristela em concurso prévio indica, de maneira cabal, que não seria possível, em provas com dificuldade semelhantes, o acerto de 93% da avaliação. É notório que a Ré Maristela foi beneficiada ilicitamente e, juntamente com o Réu Afonso, maculou a licitude do concurso público para provimento de cargos de professor da rede estadual de ensino.
A moralidade da administração é o bem jurídico tutelado pela Lei 8.429/90, que pune uma série de condutas capazes de acarretar enriquecimento ilícito do agente público, prejuízo ao erário e violação dos princípios da administração público. O concurso público foi a modalidade escolhida constitucionalmente para, como regra, preencher os cargos e funções da administração público direta e indireta, de modo a vivificar o princípio constitucional da impessoalidade. A conduta dos Réus, sob todos os aspectos, feriram diversos princípios caros à administração pública e, dessa forma, devem ser punidos de acordo com o rigor da lei.
As penas previstas para a conduta dos Rèus encontram-se no art. 12, III, da LIA, as quais passo a analisar nesse momento.
A conduta dos Réus, felizmente, não causou dano ao erário, de modo que inaplicável a pena de ressarcimento. O Réu Afonso já foi demitido do serviço público após regular processo administrativo disciplinar, de modo que a reprimenda também é despicienda. Levando-se em consideração o § único do art. 12, que determina que Juízo leve em conta a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente, para fixação das penas, reputo adequada a suspensão dos direitos políticos de ambos os Réus pelo prazo de 3 anos, a contar do trânsito em julgado da presente demanda (art. 20, LIA). Quanto à multa civil, considerando o valor recebido para frustar a licitude do concurso, determino o pagamento de R$ 30.000,00 a esse título ao Réu Afonso, e o pagamento de 10 salários mínimos pela Ré Maristela a esse mesmo título. Ambos serão proibidos de contratar com o poder público pelo prazo legal, de 3 anos.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, afasto as preliminares e prejudiciais de mérito arguidas e, com fulcro no art. 487, I, do CPC, julgo PROCEDENTES os pedidos iniciais, de modo a condenar os Réus às penas do art. 12 da LIA, nos seguintes termos: a) Réu Afonso Nogueira - suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 anos, a contar do trânsito em julgado; pagamento de multa civil no valor de R$ 30.000,00, corrigida monetariamente pelo INPC, a contar da presente fixação, e com juros de mora de 1% ao mês, desde o recebimento da vantagem indevida; e proibição de contratar com o poder público pelo prazo de 3 anos. B) Ré Maristela Vidigal - suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 anos, a contar do trânsito em julgado; pagamento de multa civil no valor de 10 salários mínimos, corrigida monetariamente pelo INPC, a contar da presente fixação, e com juros de mora de 1% ao mês, desde a citação; e proibição de contratar com o poder público pelo prazo de 3 anos.
Condeno os Réus ao pagamento das custas processuais, pro rata.
Condeno os Réus ao pagamento de honorários sucumbenciais, solidariamente, fixados em 10% sobre o valor da condenação, a teor do art. 85, §2º, do CPC.
Após o trânsito em julgado, providenciem-se as comunicações cabíveis, em especial a referente à suspensão dos direitos políticos (art. 15, V, CF). Em seguida, arquivem-se os autos.
P.R.I.
Juiz substituto.
QUESTÃO
PEÇA
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